Brevi note sul ruolo dell’avvocato di impresa nel nuovo scenario del Codice della Crisi e dell’Insolvenza

Introduzione: il nuovo quadro normativo

Come noto, il 14 febbraio 2019 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, contenente il “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” (il “Codice” o “CCI”).

Il provvedimento – che, in attuazione della l. 19 ottobre 2017, n. 155 (la “Legge Delega”), ha riscritto l’intera normativa fallimentare disciplinando i profili della crisi e dell’insolvenza delle imprese (pur con la significativa ed opinabile esclusione dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese) – entrerà in vigore, dopo un opportuno periodo di “rodaggio” e di assimilazione da parte di tutti gli operatori interessati, economici e giuridici, decorsi 18 mesi dalla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (art. 389, comma 1, CCI), ossia in data 14 agosto 2020.

Fatta eccezione per alcune specifiche norme entrate in vigore il 16 marzo 2019 ex art. 389, comma 2, CCI (su una delle quali, contenuta nell’art. 375 CCI, ci si soffermerà infra), ad oggi non è peraltro certo – e, anzi, è molto improbabile – che il nuovo corpus normativo rimanga inalterato fino alla sua completa entrata in vigore e ciò per almeno due ordini di ragioni: a) da un canto, già con l. 8 marzo 2019, n. 20, il Governo è stato delegato ad adottare “disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione della” Legge Delega “(…) entro due anni dalla data di entrata in vigore dell’ultimo di tali decreti legislativi(…) e nel rispetto dei principi e criteri direttivi da essa fissati”; b)d’altro canto, occorre considerare che in data 27 Marzo 2019 il Parlamento Europeo ha approvato in prima lettura la Proposta di Direttiva del Consiglio e del Parlamento Europeo n. 2016/359 (COD), meglio nota come Direttiva Insolvency, formulata dalla Commissione Europea e finalizzata ad armonizzare le normative nazionali in tema di insolvenza e di ristrutturazioni aziendali. Tale Direttiva, il cui testo legislativo finale è stato predisposto per l’adozione il 15 maggio 2019 (fonte Assonime: Scheda di aggiornamento sulle procedure europee – Servizi Finanziari e Corporate Law, Last Update: 20/05/2019), è stata formalmente adottata dal Consiglio della UE in data 6 giugno 2019 (fonte: www.quotidianofisco.ilsole24ore.com del 08/06/2019, Anche le nuove norme Ue puntano sull’allerta, di A. Solidoro); pertanto, il Governo dovrà necessariamente recepirla con tutte le conseguenti eventuali modifiche al testo attuale del Codice.

Ciò nonostante, dal momento che nel lungo periodo di vacatio legis è assai meno probabile che vengano radicalmente modificate le procedure di allerta (e i relativi strumenti) e quelle di composizione assistita della crisi (che, come chiarisce la stessa Relazione al CCI, costituiscono in combinazione tra loro la “vera chiave di volta dell’intera riforma”), risulta opportuno partire da tali procedure per iniziare a vagliarle nell’ottica del loro impatto sull’esercizio della professione forense e, in particolare, su quella dell’avvocato di impresa specializzato o che si voglia specializzare nel campo concorsuale.

Il ruolo dell’avvocato di impresa nella fase della “concorsualità preventiva”: A) strumenti e procedura di allerta.

Punto fondamentale fissato dalla Legge Delega – in conformità con gli orientamenti espressi in sede comunitaria (si ricorda, per tutte, la raccomandazione n. 2014/135/UE, che già formulò l’auspicio di “consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l’insolvenza e proseguire l’attività”) – ed ora recepito dal Codice (v. artt. 3 e 375 CCI) è il principio secondo il quale l’imprenditore e, se organizzato in forma collettiva, gli organi sociali hanno il dovere di: (a) «istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale»; (b) «nonché di attivarsi per l’adozione tempestiva di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» : v. art. 14, comma 1°, lett. b), Legge Delega.

Occorre premettere che il Codice, all’art. 2, comma 1,lett. a) fornisce una definizione di «crisi» (non immune da critiche da parte dei primi commentatori della riforma, talvolta anche con riguardo ai relativi «indicatori» di cui all’art. 13 CCI), dovendosi intendere per tale “lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”, mentre alla lett. b) della medesima disposizione ha sostanzialmente mantenuto l’attuale nozione di «insolvenza» di cui all’articolo 5 l.fall. (così come previsto dalla Legge Delega), definita per l’appunto come “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Il Codice definisce altresì gli «strumenti di allerta»,chiarendo che sono costituiti da “gli obblighi di segnalazione posti a carico dei soggetti di cui agli articoli 14 e 15, finalizzati, unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore dal codice civile, alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa ed alla sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione”.

Per l’avvocato, quale consulente fiduciario dell’impresa, individuale o collettiva, che congiuntamente ad altri professionisti specializzati (in particolare il commercialista) la dovrà attentamente seguire con continuità, si profilano pertanto due compiti: in primo luogo, allo scopo precipuo di prevenire i presupposti dell’attivazione degli obblighi di segnalazione dagli organi di controllo societari o da creditori pubblici qualificati, quello di cooperare nell’analisi e monitoraggio della situazione debitoria e di indebitamento finanziario, non limitandosi più alla sola disamina dei singoli decreti ingiuntivi che il cliente gli sottopone, ma dovendo invece consigliare e persuadere l’imprenditore a rendergli periodicamente nota l’intera situazione, da discutere ed analizzare con il commercialista. In secondo luogo, l’avvocato ha il compito di vagliare e, in caso negativo, di sollecitare che siano correttamente adempiuti gli obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore, che opera in forma societaria o collettiva, dal codice civile (art. 2086 c.c. così come modificato dall’art. 375 CCI, con disposizione entrata in vigore il 16 marzo c.a.) e, a ben vedere, anche dall’art. 3 CCI specie per l’imprenditore individuale.

La prima  norma, di immediata applicazione, formalizza quindi in capo all’imprenditore che operi in forma societaria (senza alcuna distinzione tra società di persone e società di capitali) un duplice obbligo: dall’un lato di istituzione di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa che consenta una tempestiva rilevazione della crisi dell’impresa stessa e della perdita della continuità aziendale e, dall’altro lato, di adozione tempestiva (“senza indugio”) ed attuazione degli strumenti offerti dal nuovo CCI per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale (in tal senso, fra i primi commentatori del CCI, G. Leogrande-F. Ghignone-G. Barvas, Le disposizioni di immediata applicazione del nuovo codice della crisi e della insolvenza, E-book Fisco e Tasse, Febbraio 2019, p.24).

Analoga, anche se di contenuto testuale non esattamente coincidente, la seconda previsione di cui all’art. 3, comma 1, CCI, dedicata all’imprenditore individuale, il quale deve “adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.

La necessità di predisporre legislativamente strumenti idonei a rilevare anticipatamente o, quantomeno, tempestivamente la crisi d’impresa, al fine di intervenire sollecitamente sulla stessa, era da tempo condivisa tra gli operatori di settore e, in particolare anche a livello sovranazionale europeo, tant’è vero che la Direttiva UE sui «quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione, le interdizioni e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione di insolvenza ed esdebitazione» recentissimamente adottata (vedi supraper i riferimenti) denota la piena consapevolezza del legislatore europeo del fatto chele soluzioni preventive sono una tendenza in crescita nelle legislazioni degli Stati membri, favorendo il risanamento a discapito dell’approccio liquidatorio.

In tale contesto, la disciplina dei cc.dd. “strumenti di allerta” e di “composizione assistita della crisi” rappresenta quindi una tra le maggiori, e più attese, innovazioni del CCI, finalizzata ad offrire agli imprenditori – e agli organi amministrativi e di controllo dell’impresa – strumenti che li pongano in grado di rilevare precocemente la crisi e accedere, secondo necessità, a procedure stragiudiziali di composizione della stessa.

Del resto, una volta preso atto che il Legislatore della riformaha preso coscienza del fatto che la crisi d’impresa non è solo una fase patologica ma anche un possibile evento fisiologico delle aziende, specie in un periodo di congiuntura economica quale quello che si sta vivendo dal 2008 fino ancora ad oggi, anche da parte dell’avvocato occorrerà affiancare alla tradizionale cultura giuridica formatasi sulla legge fallimentare di cui al R.D. n. 267/1942 la cultura della crisi, affinché anch’egli, nel suo ruolo di consapevole professionista d’impresa, possa concorrere a salvare le imprese in difficoltà  e avviare per tempo i percorsi di ristrutturazione e risanamento adeguati.

In sintesi, compito primario dell’avvocato di impresa è e sarà sempre più quello di realizzare una forma di consulenza continuativa che accompagni il cliente dalle prime avvisaglie della crisi fino alla sua soluzione, qualunque essa sia fra il ventaglio di soluzioni predisposte dal CCI, nel rispetto delle nuove norme dettate dal Codice. Nell’esercizio di tale funzione consultiva e/o contenitiva, che presenta notevoli difficoltà anche d’ordine psicologico e di “cambio di mentalità” nel rapporto con il cliente, l’avvocato sarà chiamato a fornire assistenza all’imprenditore, concorrendo con le sue competenze tecnico-giuridiche a svolgere attività di:

1. analisi del patrimonio aziendale, in rapporto all’indebitamento finanziario a breve, medio e lungo termine;
2. studio e implementazione delle azioni finalizzate alla conservazione del patrimonio aziendale e della sua ulteriore possibile valorizzazione;
3. orientamento e guida nelle scelte imprenditoriali nell’ottica di tutela dei creditori, tenendo ben presente che,da un certo momento dell’aggravamento di una situazione di difficoltà dell’impresa (di norma individuato nella perdita di continuità aziendale), tanto l’imprenditore individuale quanto gli amministratori della società sono tenuti ad una serie di doveri il cui adempimento dovrebbe innanzitutto intercettare gli interessi dei creditori, prima (o in luogo) di quelli, rispettivamente, proprio o dei soci (in tal senso Rossi, in Fallimento, n. 3/2019, p. 291 ss.).
4. dissuasione dell’imprenditore dal compimento di atti di aggravamento del dissesto, di esecuzione di pagamenti preferenziali e in conflitto con gli interessi dei suoi creditori e, in caso di società, con l’interesse sociale.

Si tratta in definitiva di attivare, appunto, un sistema di monitoraggio legale e organizzativo, contabile amministrativo adeguato a quanto richiede il CCI, sistema che giocoforza le imprese di minori dimensioni e gli imprenditori individuali delegheranno ai professionisti di fiducia esterni alla propria organizzazione aziendale.

B) procedimento di composizione assistita della crisi innanzi all’OCRI: quale ruolo per l’avvocato di impresa fiduciario del debitore in crisi?

Il debitore, all’esito dell’allerta o anche prima della sua attivazione, può accedere al procedimento di composizione assistita della crisi, che si svolge in modo riservato e confidenziale dinanzi all’organismo di composizione della crisi d’impresa (OCRI) territorialmente competente, ossia avanti ad uno dei neo-istituendi organismi disciplinati dal capo II del titolo II del Codice, che hanno (o, meglio, avranno nel disegno del Legislatore della riforma) il compito di ricevere le segnalazioni di allerta e gestire la fase dell’allerta e, per le imprese diverse dalle imprese minori, la fase della composizione assistita della crisi, incluso “il compito (…) di assistere l’imprenditore, su sua istanza” nel suddetto procedimento volto a comporre e superare la crisi: v. artt. 2, comma 1, lett. u), 12, comma 2, e 16 CCI.  Il Legislatore della riforma ha quindi preferito collocare questi compiti al di fuori del controllo giurisdizionale,per evitare il rischio che l’intervento del giudice possa essere percepito dall’imprenditore in crisi o dai terzi quasi come l’anticamera di una successiva procedura concorsuale d’insolvenza.

Come ben sintetizzato da attenta dottrinache ha elaborato un’analisi approfondita sull’istituto delle misure di allerta e di composizione assistita e ha posto in luce il gravoso compito dell’OCRI di percorrere una fase extragiudiziale in cui il debitore dovrebbe essere guidato nelle scelte più oculate per il superamento della crisi (M. Ferro, in Fallimento, n. 4/2019, p. 419 ss., a p. 423, e a commento di tale scritto G. Lo Cascio, in Fallimento, n. 3/2019, p. 263 ss., a p. 264), il primo traguardo è il superamento della crisi mediante interventi essenzialmente riorganizzativi, per i quali l’art. 18 CCI demanda al collegio la fissazione di un termine ma senza predeterminarne la durata ed invece mettendo l’accento sulla individuazione “con il debitore” delle “possibili misure per porvi rimedio”. Nella procedura che il debitore può innescare con l’istanza di cui all’art. 19 CCI, invece, la finalità è la soluzione concordata, entro sei mesi, cioè tre mesi raddoppiabili (art. 19, comma 1) e, in caso d’insuccesso (art. 21 CCI), pilotaggio dell’impresa verso l’accesso a una procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza (art. 37 CCI) cui dovrebbe avviarsi lo stesso debitore entro 30 giorni ovvero, in difetto d’iniziativa, su richiesta del pubblico ministero, investito dal referente OCRI.

Risulta pertanto evidente il conflitto tra il ruolo di assistenza, anche tecnico-giuridica, dell’imprenditore assegnato ex lege all’OCRI, organismo terzo e, come tale, estraneo alla specifica realtà imprenditoriale ed alle sue peculiari problematiche e quello tipico dell’avvocato di impresa che, della stessa, goda la fiducia specialmente nella fase di crisied abbia pertanto ricevuto uno specifico incarico finalizzato a superarla.

Punto di partenza dell’analisi di tale antinomia, a mio avviso ineludibile, è l’art. 9 del CCI (rubricato “Sospensione feriale dei termini e patrocinio legale”) in forza del quale, al comma 2, si prevede che: “Salvi i casi in cui non sia previsto altrimenti, nelle procedure disciplinate dal presente codice, il patrocinio del difensore è obbligatorio”.  La previsione della obbligatorietà del patrocinio del difensore nelle procedure di cui al CCI, vale a dire – salva espressa previsione contraria – anche nelle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi di cui al Titolo II del Codice (artt. 12-25) e non soltanto in quelle, prettamente giurisdizionali, di regolazione della crisi e dell’insolvenza di cui al seguente Titolo III (artt. 26-55: concordato preventivo, omologazione degli accordi di ristrutturazione e liquidazione giudiziale sostitutiva dell’odierno fallimento) risulta andare ben oltre l’enunciata funzione di chiarire “precedenti dubbi interpretativi, sorti soprattutto con riferimento alla presentazione dell’istanza di fallimento in proprio, della domanda di concordato preventivo e di accesso alle procedure di sovraindebitamento” (così la Relazione al CCI,sub art. 9 in parola), ribaltando il rapporto tra regola ed eccezione rispetto alla situazione ante riforma.

Ed invero, non solo è indubbio che il patrocinio dell’avvocato sia necessario per la richiesta, da parte del debitore che abbia presentato istanza per la soluzione concordata della crisi, alla competente sezione del Tribunale specializzata in materia di imprese, di concessione delle misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso ex art. 20 CCI, nonché  dei provvedimenti volti ad impedire o differire gli obblighi previsti dal codice civile in caso di riduzione del capitale sociale per perdite o per riduzione al di sotto del limite legale (ai sensi del comma 4 dell’art. 20 cit.), ma l’assistenza dell’avvocato, consulente di fiducia dell’imprenditore, pare altresì ineliminabile nelle fasi di seguito individuatesenza alcuna pretesa di esaustività:

1. quella dell’audizione del debitore convocato dinanzi all’OCRI, entro 15 giorni lavorativi dalla ricezione della segnalazione (interna, da parte degli organi di controllo societari, del revisore contabile e della società di revisione ovvero esterna da parte di creditori pubblici qualificati, vale a dire Agenzia delle Entrate, INPS e agente della riscossione, ai sensi, rispettivamente, dell’art. 14 o dell’art. 15 CCI) o dell’istanza del debitore stesso (artt. 18, comma 1, CCI), istanza che con ogni probabilità, prima di essere presentata, sarà stata concertata, sia nella forma che nel contenuto, tra il debitore ed il proprio legale;
2. sempre in sede di audizione, la decisione in ordine a quali elementi di valutazione ed attestazioni fornire al collegio ai fini di conseguire il risultato dell’archiviazione del procedimento (art. 18, comma 3, CCI);
3. ancora in sede di audizione, nel caso in cui il collegio abbia rilevato l’esistenza della crisi, la consulenza al debitore nell’individuare, con il collegio stesso, le possibili misure per porvi rimedio (art. 18, comma 4, CCI);
4. in ordine alla decisione del debitore di presentare o meno l’istanza di composizione assistita della crisi (art. 18, comma 6, CCI), formulandola eventualmente anche all’esito dell’audizione (art. 19, comma 1, CCI), e in caso affermativo su come e con quale contenuto formularla nonché e soprattutto con quale tempistica al fine di poter ottenere l’attestazione di tempestività dell’iniziativa volta a prevenire l’aggravarsi della crisi (art. 24 CCI) e, quindi, poter così beneficiare delle misure premiali previste dall’art. 25 CCI;
5. in ordine alla dichiarazione del debitore della propria intenzione di presentare domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo e, alla opportunità o meno, in tali casi di richiedere al collegio di procedere ad attestare la veridicità dei dati aziendali (art. 19, comma 3, CCI);
6. in ordine ai termini e alle condizioni dell’eventuale accordo del debitore con i creditori che, ai sensi dell’art. 19, comma 4, CCI, deve avere forma scritta ed essere pertanto negoziato e redatto con terminologia legale in genere non rientrante nel “bagaglio” professionale del solo imprenditore debitore, va poi depositato presso l’OCRI e non è ostensibile a soggetti diversi da coloro che lo hanno sottoscritto e che, altro risultato difficilmente ottenibile senza l’ausilio tecnico-giuridico dell’avvocato di fiducia del debitore, produce gli stessi effetti degli accordi che danno esecuzione al piano attestato di risanamentoex 56 CCI e, infine, sulla valutazione della richiesta o meno del debitore di iscrizione dell’accordo nel registro delle imprese, comunque subordinata ex legeal consenso dei creditori interessati;
7. la verifica ed il monitoraggio, da parte del legale di fiducia del debitore, chel’attivazione della procedura di allerta da parte dei soggetti di cui agli artt. 14 e 15 CCI, nonché la presentazione da parte del debitore dell’istanza di composizione assistita della crisi di cui all’art. 16, comma 1, CCI, non abbiano costituito causa di risoluzione dei contratti pendenti, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, né di revoca degli affidamenti bancari concessi al debitore stesso e, in caso contrario, attivazione della misura protettiva ex lege che commina la nullità dei patti contrari (art. 12, comma 3, CCI);
8. la redazione ed il deposito, entro 30 giorni dalla scadenza del termine massimo di 6 mesi (tre prorogabili di soli altre tre) di cui all’art. 19, comma 1, CCI, della domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza, nel caso in cuialla suddetta scadenza non sia stato concluso un accordo con i creditori coinvolti e permanga una situazione di crisi, dovendo altresì l’avvocato verificare che la domanda del proprio cliente sia possibilmente tempestiva allo scopo di poter usufruire delle misure premiali ex 24 e 25 CCI.

La necessaria opera professionale di assistenza e consulenza dell’avvocato di fiducia del debitore nella fase in parola risulta del resto confermata dalla previsione per cui, a conclusione del procedimento innanzi all’OCRI, gli atti relativi al procedimento e i documenti prodotti o acquisiti nel corso dello stesso possono essere utilizzati unicamente nell’ambito della procedura di liquidazione giudiziale dell’impresa del debitore stesso o, se esercitata in forma collettiva, anche dei suoi soci ove illimitatamente responsabili (art. 256 CCI) o di un procedimento penale a carico dei medesimi, nonché degli amministratori della impresa sociale decotta (arg. ex art 21, comma 4, CCI).

Tuttavia, il Legislatore della riforma – –nell’obiettivo di concentrare esclusivamente sull’OCRI e, in particolare, sul collegio di tre esperti nominato dal referente OCRI ai sensi dell’art. 17 CCI il compito professionale di coadiuvare il debitore nella individuazione delle misure per porre rimedio alla crisi e, soprattutto, quello di assistere ed affiancare, nella persona del relatore,  il debitore nelle trattative per addivenire ad una soluzione concordata della crisi con tutti i creditori o solo i più importanti di essi (v. art. 19, comma 1, ult. periodo, CCI) –risulta non aver minimamente considerato alcuna delle attività dell’avvocato di fiducia del debitore sopra individuate e descritte ed addirittura tradisce un netto disfavore rispetto al loro espletamento attraverso la sancita esclusione della prededucibilità dei crediti professionali per prestazioni rese su incarico conferito dal debitore durante le procedure di allerta e composizione assistita della crisi a soggetti diversi dall’OCRI (art. 6, comma 3, CCI).  Orbene, come rilevato da attenta dottrina, “la norma rivela, con assoluta evidenza, l’intenzione del legislatore di costringere il debitore, secondo una logica fortemente dirigista, ad un percorso guidato, nell’ambito del quale la sua volontà rischia di essere notevolmente compressa, anche quanto alla scelta dei consulenti aziendali a cui affidare la regolazione della crisi. Si tratta, a ben vedere, di uno dei punti più critici – e certo più criticati – della riforma” (così G. Guerrieri, Il nuovo codice della crisi e dell’insolvenzadi prossima pubblicazione in Le Nuove Leggi Civ. Commentate, che ho potuto consultare grazie alla cortesia dell’Autore, amico e collega di studio; in senso critico v. altresì S. Sanzo – D. Burroni, a cura di, Il nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, Bologna, 2019, pp.62-63, ove tale previsione, intesa come una preclusione di fatto per l’imprenditore nella scelta dell’advisorlegale, è ascritta ad un “interventismo eccessivo nella gestione della crisi”). E tale rilievo trova puntuale riscontro nella Relazione al CCI, subart. 6,  in cui si dà atto che “Al fine di incentivare e valorizzare le procedure di allerta e composizione assistita della crisi(…) la lettera a) del comma 1 esenta dalla suddetta limitazione[n.d.r.: ossia quella quantitativa del 75% del loro ammontare] i crediti per spese e compensi degli OCC e degli OCRI, mentre il comma 3 esclude radicalmente la prededucibilità dei crediti per prestazioni «parallele» rese da professionisti incaricati del debitore durante le procedure di allerta e composizione assistita della crisi”.

Concludendo sul punto, è chiaro che solo l’applicazione pratica di tale procedimento sarà in grado di dimostrare se anche durante lo stesso residuerà o meno spazio all’intervento professionale dell’avvocato secondo quanto sopra delineato.

L’avvocato nel ruolo di advisor legale per il risanamento o la ristrutturazione delle imprese in crisi o insolventi in sede stragiudiziale e giudiziale.

Da ultimo, per esigenze di contenere il presente contributo nell’àmbito di prime annotazioni sul tema, pare opportuno rappresentare schematicamente la funzione dell’avvocato di assistenza dell’imprenditore (anche minore o agricolo) nella valutazione del grado di crisi (reversibile o irreversibile) o dello stato d’insolvenza, e di conseguente scelta ed attuazione, fra le varie opzioni offerte dal Codice, dell’istituto più idoneo a superarla o a definirla. Poiché trattasi di una funzione, stragiudiziale e giudiziale, di tipo e natura in linea di massima più vicini all’esperienza maturata dall’avvocato nella prassi operativa ai sensi della legge fallimentare ancora vigente, ci si limiterà quindi a segnalare soltanto alcune nuove tematiche o questioni di specifico interesse per la classe forense che il Codice già pone e concretamente porrà al momento della sua entrata in vigore.

Questa, dunque, la rappresentazione schematica del ruolo dell’avvocato durante tali fasi imprenditoriali più acute:

1. Attività stragiudiziale:
   1. accordi stragiudiziali di moratoria,standstill, concordato stragiudiziale, ecc.;
   2. accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento (art. 56 CCI) con i relativi effetti di cui agli artt. 166, comma 3, lett. d) e 324 CCI: ex art. 67, lett. d), l.fall.
2. Attività giudiziale:
   1. Accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 57-64 CCI): ex art. 182-bis l.fall. ed altri strumenti negoziali stragiudiziali soggetti ad omologazione di cui al Titolo IV; Capo I, Sezione II, del Codice.
   2. Concordato:
      • 2.1)  Concordato minore (artt. 74 ss. CCI), ossia una procedura di composizione concordata della crisi a cui possono accederei soggetti in stato di sovraindebitamento, escluso il consumatore;
      • 2.2)  Concordato preventivo (artt. 84 ss. CCI, nonché i precedenti artt. 44-48).
   3. Liquidazione in sede giurisdizionale:
      • 3.1)  Liquidazione giudiziale (artt. 121 ss. CCI), ovvero la procedura che sostituisce     l’odierno fallimento;
      • 3.2) Liquidazione controllata del sovraindebitato(artt. 268 ss. CCI), ossia un procedimento equivalente alla liquidazione giudiziale, ma riservato all’imprenditore minore (definizioneche corrisponde sostanzialmente alla figura dell’imprenditore «sotto soglia» previsto dalla legge fallimentare vigente: così la Relazione al Codice) e all’imprenditore agricolo, nonché al consumatore, al professionista e a ogni altro debitore non assoggettabile a liquidazione giudiziale.

Ciò posto, con riguardo alle novità o questioni di più specifico ed immediato interesse per l’avvocato di impresa, va sinteticamente segnalato che:

1. quanto agli accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento (art. 56 CCI), nel dettarne una disciplina autonoma il Codice prevede che siano indicate le “strategie d’intervento e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria” e che, rispetto a quanto previsto dall’art. 67, lett. d), l. fall., i piani debbano avere data certa, al pari degli atti unilaterali e dei contratti posti in essere in esecuzione del piano; devono, inoltre, indicare i creditori e l’ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione; ciò, in considerazione del fatto che, nel sistema riformato, essi devono condurre ad “accordi” con uno o più esponenti del ceto creditorio e non possono, più, dunque, essere unilateralmente predisposti, secondo quanto comunemente ammesso nella vigenza dell’art. 67, lett. d), l. fall. (così G. Guerrieri,op.cit.). L’esecuzione del piano, nel caso di successiva liquidazione giudiziale, comporta, come già oggi, l’esenzione dalle azioni revocatorie degli atti, dei pagamenti e delle garanzie poste in essere dal debitore in esecuzione del piano attestato e in esso indicati, ma con la significativa specificazione che l’esenzione opera anche per l’azione revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 166, comma 3°, lett. d), CCI; inoltre, ai sensi dell’art. 324 CCI, le disposizioni sulla bancarotta semplice e sulla bancarotta fraudolenta preferenziale non si applicano, inter alia, ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione “degli accordi in esecuzione del piano attestato” (in tal senso sempre G. Guerrieri, op.cit.; sul punto v. altresì G. Lo Cascio, in Fallimento, n. 3/2019, p. 263 ss., alle pp. 265-266).
2. Con riguardo agli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 57 CCI è stata ampliata, fra l’altro, la serie di casi in cui l’applicazione del principio di maggioranza consente il trascinamento dei creditori dissenzienti mediante:
   • l’introduzione dei cc.dd. accordi di ristrutturazione agevolati (art. 60 CCI) conclusi dal debitore con creditori titolari del trenta (anziché del 60) per cento dei crediti a condizione che il primo: a) non proponga la moratoria dei creditori estranei agli accordi e quindi ne preveda nel piano il pagamento pressoché immediato oltre che integrale, e b) non abbia richiesto e rinunci a richiedere misure protettive temporanee ex 54 e 55 CCI;
   • l’introduzione deidd. accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa (art. 61), in forza dei qualii quali, al ricorrere di tutte le cinque condizioni ivi previste dal comma 2 della nuova disposizione, lettere da a) ad e), ai creditori non aderenti – che vengono fatti appartenere ex lege ad una specifica “categoria” – possono essere estesi gli effetti dell’accordo, purché non avente carattere liquidatorio, concluso dal debitore coi soli creditori aderenti appartenenti alla medesima categoria che ne rappresentino la maggioranza qualificata del 75%.
3. La disciplina riformata del concordato preventivoè permeata dalla medesima logica di disfavore del Codice nei confronti del concordato liquidatoriorispetto al favorito ricorso al concordato con continuità aziendale, diretta o indiretta. Ed infatti nel concordato liquidatorio si richiede un apporto di risorse esterne che incrementino almeno per il 10% il soddisfacimento dei creditori chirografari, i quali devono ricevere il pagamento di almeno il 20% del proprio credito.
4. Le nuove disposizioni sulla prededucibilità dei crediti professionali di cui all’art. 6, comma 1, lettere b) e c), CCI risultano penalizzare semplicisticamente i professionisti di fiducia e, fra costoro, in particolare gli avvocati scelti dal debitore per assisterlo nelle diverse nuove fasi procedurali non solo dell’allerta e dinanzi all’OCRI ma anche nelle successive fasi di soluzione concordata della crisi d’impresa (a.d.r. e c.p.). Tra l’altro, risultano incomprensibili e neppure motivate nella Relazione al CCI le ragioni per le quali i crediti dei professionisti sorti in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti e della domanda di concordato preventivo (ivi inclusi quelli per il deposito della relativa proposta e del piano che la correda) sono sì prededucibili ma falcidiati al 75% del loro accertato ammontare.
5. Infine il Codice, al titolo VI, artt. 284-292, detta regole completamente nuove e peculiari per la crisi dei gruppi di imprese, consentendo, fra l’altro, la predisposizione di un piano unitario di concordato preventivo presso un unico tribunale come pure un’unica domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti; è prevista altresì la ammissibilità, in presenza di un’unica domanda, di un unico piano di concordato o di piani diversi pur sempre reciprocamente collegati. È inoltre espressamente sancito che la domanda riguardante le diverse imprese del gruppo non può comportare in alcun modo confusione delle rispettive masse attive e passive e richiede, fra i suoi presupposti per l’omologa, anche il requisito del migliore soddisfacimento dei creditori, ossia in misura non inferiore a quanto ricaverebbero dalla liquidazione della singola società (art. 285, comma 4, CCI).

In conclusione, è evidente che, anche dal punto di vista della professione forense, un primo, concreto bilancio sulla riforma potrà essere effettuato soltanto dopo che, entrato in vigore il nuovo testo normativo del CCI con i probabili correttivi anche di derivazione comunitaria, se ne potranno valutare le ricadute operative, tanto nella vita delle imprese e nella loro capacità di sopravvivere alla crisi (non solo specifica o di settore, ma anche sistemica) quanto nelle attività degli operatori economici e giuridici –avvocati e magistrati – necessariamente specializzati in una materia oggettivamente complessa e in continua evoluzione nella quale si intrecciano profili giuridici, economici, aziendalistici e finanziari.

Marco Malesani
Senior Partner Maffei Alberti e Associati