L’11 luglio 2018, a poco più di un anno dall’innovativa sentenza n. 11504/2017 (c.d. “Lamorgese” dal cognome del Consigliere Estensore), è stata depositata l’attesa pronuncia delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione (la n. 18287/2018), che avrebbe dovuto costituire l’intervento giudiziario chiarificatore sui criteri da applicare per il riconoscimento dell’assegno di divorzio.
Il condizionale è d’obbligo, poiché,contrariamente agli auspici degli addetti ai lavori, la pronuncia, sicuramente encomiabile sotto vari profili, non ha consegnato agli interpreti un principio di diritto chiaro e limpido di immediata applicazione.
La sentenza, molto articolata, ha il pregio di operare una perfetta ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale in relazione all’interpretazione dell’art 5 L.Div– indispensabile per comprendere i passaggi motivazionali che portano all’elaborazione del principio di diritto – con particolare attenzione agli orientamenti che si sono succeduti nel tempo (le Sezioni Unite del 1990 e la sentenza c.d. “Lamorgese” del 2017) ed alla loro comparazione.
Ciò che contraddistingue, altrettanto pregevolmente, il provvedimento, è la valorizzazione – in chiave costituzionale – del principio dell’uguaglianza e della pari dignità dei coniugi, di cui viene sottolineata l’effettiva attuazione soltanto all’interno di una relazione governata da scelte che sono frutto della libertà di autodeterminazione degli stessi, in particolare in relazione ai ruoli ed ai compiti che ciascuno assume nella vita familiare, che consente poi di rielaborare, in coerenza con tali principi, i criteri conseguenti validi per l’ attribuzione dell’assegno di divorzio.
L’elaborazione del principio di diritto, è preceduta da alcune considerazioni preliminari, tra cui spicca l’esigenza di evitare il rischio di creare rendite di posizione disancorate dal contributo personale del coniuge richiedente alla formazione del patrimonio comune o dell’altro coniuge e quello di evitare posizioni di “deresponsabilizzazione in caso di mera valutazione e comparazione delle rispettive condizioni economico patrimoniali delle parti.
Da qui, l’avvio verso il superamento della rigida distinzione tra criteri attributivi (sull’an) per l’ex coniuge economicamente più debole e determinativi (sul quantum) dell’assegno di divorzio, alla luce di una interpretazione dell’art. 5, comma 6 legge 898/70, più coerente con il quadro costituzionale di riferimento, costituito dagli artt. 2, 3 e 29 Cost.
Il passaggio chiave ai fini dell’elaborazione del principio di diritto, è quello sulle libertà di scelta e l’autoresponsabilità (che della libertà è una delle principali manifestazioni) che vengono indicati come il fondamento costituzionale dell’unione matrimoniale, una delle formazioni sociali che la Costituzione riconosce come modello relazionale-familiare preesistente e tipizzato. Il canone dell’uguaglianza, posto a base dell’art. 29 Cost., può essere attuato e reso effettivo soltanto all’interno di una relazione governata da scelte che sono frutto di determinazioni assunte liberamente dai coniugi in particolare in ordine ai ruoli ed ai compiti che ciascuno di essi assume nella vita familiare. L’uguaglianza si coniuga, indissolubilmente, con l’autodeterminazione e determina la peculiarità della relazione coniugale così come declinata nell’art. 143 c.c., norma che ne costituisce la perfetta declinazione.
L’autodeterminazione non si esaurisce con la facoltà di sciogliersi dal vincolo, ma preesiste a tale determinazione e connota tutta la relazione ed, in particolare, la definizione e la condivisione dei ruoli endofamiliari. Ugualmente l’autoresponsabilità costituisce il cardine dell’intera relazione matrimoniale: su di essa fondandosi l’obbligo reciproco di assistenza e di collaborazione nella conduzione della vita familiare, così come tratteggiati nell’art. 143-144 c.c.
Valutazioni, queste, omesse nella pronuncia c.d. Lamorgese che, secondo le Sezioni Unite, ha avuto il pregio di cogliere la potenzialità deresponsabilizzante del parametro del tenore di vita, omettendo tuttavia di considerare che i principi di autodeterminazione ed autoresponsabilità hanno orientato, non solo la scelta degli ex coniugi di unirsi in matrimonio, ma anche il modello di relazione coniugale da realizzare, la definizione dei ruoli ed il contributo di ciascuno all’attuazione della rete di diritti e doveri fissati dall’art. 143 c.c.
Si può dunque affermare che il fulcro del percorso motivazionale sia costituto dal rilievo che la conduzione della vita familiare è il frutto di decisioni libere e condivise alle quali si collegano doveri ed obblighi che imprimono alle condizioni personali ed economiche dei coniugi un corso, soprattutto in relazione alla durata del vincolo, anche irreversibile.
A tale considerazione la Corte accompagna alcuni rilievi fattuali che si manifestano, tuttavia, all’esame dell’interprete, di fondamentale importanza nella comprensione del principio di diritto.
Ci si riferisce al rilievo che assumono le modificazioni sociali nella rappresentazione simbolica del legame matrimoniale e nella disciplina giuridica dell’istituto, ma anche alla considerazione del deterioramento complessivo delle condizioni di vita del coniuge meno dotato di capacità reddituali, economiche e patrimoniali proprie, come inevitabile conseguenza della scelta di sciogliere l’unione matrimoniale, la quale, costituendo un diritto di ciascuno dei coniugi, può essere del tutto unilaterale e pertanto subita dall’altro coniuge.
Tentando di semplificare i principi cui la pronuncia delle Sezioni Unite giunge all’esito del percorso motivazionale, possiamo affermare, in primo luogo, il riconoscimento della funzione assistenziale dell’assegno di divorzio con contenuto compensativo e perequativo che discende direttamente dalla declinazione costituzionale del principio di solidarietà e che conduce al riconoscimento di un contributo che, partendo dalla comparazione delle condizioni economico-patrimoniali dei due coniugi, deve tener conto non soltanto del raggiungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l’autosufficienza non secondo un parametro astratto ma, in concreto, di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali ed economiche eventualmente sacrificate, in considerazione della durata del matrimonio e dell’età del richiedente. Il giudizio di adeguatezza ha, pertanto, anche un contenuto prognostico riguardante la concreta possibilità di recuperare il pregiudizio professionale ed economico derivante dall’assunzione di un impegno diverso ed orientato alla funzione esercitata all’interno del matrimonio.
La pronuncia rappresenta con estrema chiarezza e ribadisce in più punti che il concetto di adeguatezza non può limitarsi al profilo strettamente assistenziale, ma deve assumere contenuto prevalentemente perequativo/compensativo: conseguentemente il giudizio di adeguatezza deve essere condotto sulla base dei parametri della prima parte della norma, valutando la situazione economico-patrimoniale del richiedente non in senso puramente oggettivo, ma in relazione alle cause che l’hanno prodotta, dovendo accertarsi se tali cause siano riconducibili agli indicatori delle caratteristiche dell’unione matrimoniale, così come descritti nella prima parte dell’art. 5, comma 6 (ossia delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, valutati anche in rapporto alla durata del matrimonio) i quali, infine, assumono rilievo direttamente proporzionale alla durata del matrimonio. In questo modo la valutazione dell’adeguatezza può effettivamente ritenersi fondata sul principio di solidarietà che poggia sul cardine costituzionale della effettiva e concreta pari dignità dei coniugi. (artt. 2, 3 e 29 Cost)
La pronuncia conduce (come già pregevole dottrina ha sottolineato) alla “profilazione” del coniuge richiedente, il cui profilo soggettivo deve essere esattamente ricostruito, in particolare, alla luce dell’incidenza delle scelte attuate nell’ambito matrimoniale e della conseguente ricaduta al momento dello scioglimento del vincolo.
Compito del Giudice, nel percorso tracciato dalle Sezioni Unite, sarà allora quello di:
- accertare preliminarmente, l’esistenza e l’entità dello squilibrio determinato dal divorzio, mediante l’obbligo della produzione dei documenti fiscali dei redditi delle parti ed il potenziamento dei poteri istruttori officiosi,
- all’esito di tale preliminare e doveroso accertamento, sia nell’ipotesi in cui il richiedente non percepisca reddito, sia in quella ove emerga una sperequazione reddituale, il parametro, sulla base del quale deve essere fondato l’accertamento del diritto, ha natura composita dovendo l’inadeguatezza dei mezzi e/o l’incapacità di procurarli, per ragioni oggettive, essere desunta dalla valutazione, del tutto equiordinata, degli indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6. In questo modo può essere effettivamente tutelato il principio di pari dignità, dovendo procedersi all’effettiva valutazione del contributo fornito dal coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio comune e alla formazione del profilo economico patrimoniale dell’altra parte, anche in relazione alle potenzialità future. La natura e l’entità di tale contributo è frutto delle decisioni comuni, adottate in sede di costruzione della comunità familiare, riguardanti i ruoli endofamiliari in relazione all’assolvimento dei doveri indicati nell’art. 143 c.c. Tali decisioni costituiscono l’espressione tipica dell’autodeterminazione e dell’autoresponsabilità sulla base delle quali si fonda, ex artt. 2 e 29 Cost., la scelta di unirsi e di sciogliersi dal matrimonio.
L’interessante percorso logico giuridico che contraddistingue la motivazione non è tuttavia scevro da criticità che si riverberano, come accennato all’inizio, nell’enucleazione del principio di diritto che non consente di dedurre con certezza i nuovi criteri per il riconoscimento dell’assegno di divorzio.
Tentando quindi, in prima battuta, di ricostruire i rilievi che, con maggiore certezza, emergono nella pronuncia, in via preliminare possiamo senz’altro affermare che la Corte abbandona il tenore di vita come criterio per valutare l’adeguatezza (salvo quanto si osserverà in seguito in relazione alla “sopravvivenza” del puro criterio assistenziale).
Analogamente dicasi per la valorizzazione dell’autoresponsabilità, che viene disancorata dai rigidi criteri della sentenza c.d. Lamorgese e riproposta in quella chiave costituzionale cui si è fatto riferimento e, quindi, alla luce di una rigida (la pronuncia utilizza il termine “saldamente”) valutazione delle caratteristiche e della ripartizione dei ruoli endofamiliari, che costituiscono esplicazione del principio della pari dignità e della libertà di autoderminazione dei coniugi.
Sotto tale profilo, se appare pacifico il riconoscimento della funzione assistenziale dell’assegno divorzile con “contenuto perequativo compensativo”, non altrettanto può dirsi con riferimento alla formulazione del principio di diritto, che appare non chiara ed anzi confusiva, laddove la Corte affianca meramente alla funzione assistenziale dell’assegno divorzile quella compensativa e perequativa (l’espressione “del pari” utilizzata nel principio di diritto è significativa).
Il dubbio sorge, pertanto, riguardo alla sopravvivenza del puro criterio assistenziale, sganciato da qualsiasi valutazione in chiave compensativa perequativa e porta a chiedersi, qualora risolto affermativamente, se il criterio per la determinazione dell’assegno debba essere necessariamente riferito al tenore di vita che, pertanto, riemergerebbe come criterio complementare e non assoluto.
D’altra parte, nel caso in cui gli apporti dei coniugi siano stati totalmente uguali e/o comunque indifferenti alla formazione del patrimonio familiare o del coniuge, quale altro criterio, se non quello del tenore di vita, potrebbe essere valutato ai fini del riconoscimento dell’assegno in una situazione di sperequazione reddituale?
Il rilievo operato dalla Corte ai principi costituzionali ed alle valutazioni di fatto cui si è detto sopra, parrebbe condurre alla considerazione che – anche in virtù delle radicali modifiche della nostra società – siamo di fronte ad un modello di società e di famiglia decisamente trasformati, nei quali dunque l’assegno divorzile deve essere destinato a soddisfare altre esigenze, ed in particolare, alla luce del principio di uguaglianza e di pari dignità, quella della valorizzazione dell’apporto dato da ciascuno nella vita matrimoniale ed alle conseguenze che tali scelte determinano dopo la frattura matrimoniale. Non è casuale, in questa valutazione, che la Corte sottolinei come la frattura matrimoniale sia inevitabilmente destinata a produrre un peggioramento delle condizioni patrimoniali dei coniugi, quasi a volere sottolineare che il fallimento coniugale porta ad una disparità “ontologica” che, ove sganciata da condivise scelte matrimoniali, tale rimane, senza alcuna conseguenza in termini di riconoscimento dell’assegno divorzile.
Il primo punto da risolvere con chiarezza è allora proprio questo: se il principio di diritto abbia inteso affermare che la funzione assistenziale è da declinarsi in senso esclusivamente perequativo e compensativo, ovvero anche in senso perequativo e compensativo.
La seconda criticità che le Sezioni Unite ci consegnano riguarda le modalità di prova delle scelte di conduzione della vita familiare, che devono essere “adottate e condivise in costanza di matrimonio” e del nesso di causalità fra le scelte condivise ed il peggioramento della condizione reddituale del coniuge debole e dell’impossibilità di ricostituirla.
Tale profilo induce l’esame di altro e più sottile argomento, ossia quello che riguarda il significato della “condivisione”. Sarà necessario spingersi a provare il “patto” tra i coniugi o sarà sufficiente dimostrare che quella condivisione era “in re ipsa”, costituiva il menage familiare “in concreto e di fatto” condiviso? La differenza non è di poco conto perché proprio la sottolineatura che la Corte pone in più punti al principio dell’autodeterminazione dei coniugi (anche in relazione allo scioglimento del vincolo) induce a pensare che questa autodeterminazione debba corrispondere a scelte ben precise e condivise e non “subite”. In concreto, ed a titolo esemplificativo, si dovrà allora valutare:
- il fatto che l’ex coniuge richiedente abbia lasciato la propria precedente occupazione lavorativa per dedicarsi alle esigenze familiari (o abbia rinunciato ad una parte delle proprie aspirazioni lavorative per far fronte a tali esigenze);
- la condivisione di tali scelte e di tale sacrificio (con le criticità sopra dette);
- la durata di tale sacrificio;
- le condizioni personali e soggettive del coniuge che si è sacrificato, antecedenti il matrimonio;
- le conseguenze di tale sacrificio, ed in particolare la possibilità di recuperare, dopo il matrimonio, le potenzialità e le occasioni perdute (valutazione anche questa non facile, se non per alcuni tipi di occupazione, rimanendo invece molte altre situazioni difficili da esaminare in senso prognostico perché influenzate dai profondi – e negativi – mutamenti del mercato del lavoro negli anni, che certamente i coniugi non potevano avere presente ma di cui ne dovevano forse “accettare il rischio”?);
- le ragioni della decisione, nel senso che il coniuge che ha dato causa con il proprio comportamento alla fine del matrimonio ha certamente meno titolo per dolersi del venir meno del vincolo sul cui perdurare aveva fatto affidamento;
- l’entità del patrimonio che il coniuge richiedente ha ricevuto durante il matrimonio per effetto del regime patrimoniale della famiglia o per effetto delle attribuzioni spontanee dell’altro coniuge, giacché tale patrimonio certamente costituisce una compensazione dei sacrifici fatti.
Ma il punto vero è: come si provano tali circostanze di fatto? Non vi è dubbio che il criterio suggerito, seppur pregevole per i motivi esposti, presti il fianco a critica laddove si tratti di verificare come, in concreto, il coniuge richiedente potrà provare il proprio diritto alla luce dei criteri poc’anzi evidenziati, e come, d’altra parte, il coniuge “richiesto” dell’assegno possa fornire la “prova contraria”.
Non vi è dubbio che sarà necessaria un’istruttoria rigorosa sulle scelte di vita, familiari, economiche, professionali, compiute dai coniugi; e non vi è altrettanto dubbio che, a meno di non essere in presenza (cosa assai rara) di patti pre matrimoniali, sarà estremamente difficile mettersi in prova su tali elementi, se non ricorrendo ad istruttorie orali defatiganti, ove spesso si potrà contare su testimonianze “de relato”. Il ricorso alle “presunzioni” cui la sentenza fa riferimento, potrebbe risolvere molti problemi probatori, ma è ovvio che tale strumento potrà essere utilizzato in presenza di presupposti ben precisi e, comunque, con una certa difficoltà perché siamo in presenza di scelte familiari molto personali, caratterizzate da dinamiche peculiari diverse caso da caso, ed influenzate anche dai profondi mutamenti della nostra società. Basti pensare, ad esempio, come oggi, rispetto al passato, sia più difficile provare che determinate scelte siano state compiute in favore della crescita dei figli, atteso che la presenza diffusa dei servizi a sostegno dell’infanzia, rende difficilmente sostenibile la necessità di un totale abbandono dell’occupazione lavorativa (o di una riduzione consistente della stessa).
In tale percorso il Giudice può fare uso dei poteri officiosi, il che porta a chiedersi – evidenziando un’altra criticità che ci consegna la pronuncia – a quali poteri si riferisca la Corte: quelli già previsti nell’art. 5 infunzione dell’effettivo accertamento delle condizioni economiche patrimoniali,ovvero – in considerazione del richiamo al “potenziamento” dei poteri istruttori – anche altri poteri ?
In conclusione, la pronuncia delle Sezioni Unite pare suggerire una più diffusa e consapevole presa di coscienza del significato dell’unione matrimoniale sotto il profilo delle scelte di vita che essa comporta per ciascuno dei partners, sia in relazione a quelle economiche, sia in relazione a quelle riguardanti la prole; ma anche un’effettiva condivisione di tali scelte (in coerenza con il principio dell’autodeterminazione), avendo il coniuge, in caso di mancata condivisione, la possibilità di sciogliersi da quel vincolo.
Da qui la necessità di dare rilievo giuridico alle scelte attuate in vista – o durante – il matrimonio, suggerendo, de iure condendo, l’opportunità di dare riconoscimento giuridico ai patti prematrimoniali, ed in generale alle “pattuizioni matrimoniali” in costanza di matrimonio.
La sentenza delle Sezioni Unite chiama la Magistratura di merito e l’Avvocatura a nuovi e delicati ruoli nelle rispettive funzioni; in particolare l’Avvocato sarà chiamato ad una valutazione orientata ai nuovi criteri suggeriti dalle Sezioni Unite già nella fase che precede l’avvio del contenzioso, al fine di valutare la posizione del proprio cliente rispetto al diritto – o alla debenza – dell’assegno divorzile, procedendo, già in questa fase, alla c.d. profilazione di ogni soggetto. Preciso impegno è poi richiesto nella fase di preparazione dell’istruttoria, che dovrà essere affrontata con profondità e completezza. Inoltre, in virtù del breve termine legale che ormai intercorre fra separazione e divorzio, è evidente che il momento più delicato è quello dell’insorgenza della crisi irreversibile matrimoniale ove si dovrà analizzare, con estrema profondità, il progetto familiare sotto ogni profilo personale ma, soprattutto, economico-patrimoniale e dove si potranno negoziare nuovi assetti economici con tempi e modalità, in programmazione anche futura.
Con tali presupposti, gli operatori sono in attesa della pronuncia della Corte d’Appello di Bologna cui le Sezioni Unite hanno rinviato il giudizio per l’emissione della nuova pronuncia in grado d’appello che dovrà uniformarsi al principio di diritto enunciato con l’intervento nomofilattico e dalla quale dunque è auspicabile giungano interessanti indicazioni interpretative.
Avv. Elisabetta Poli
Avv. Maria Elena Guarini
Gruppo Civile ACMER Bologna
