Aggiornamenti in pillole

Il protocollo persone e famiglia e la sentenza Cass. S.U. 21671/2021

L’articolo, qui presentato, si propone di portare all’attenzione dell’Avvocatura bolognese una riflessione sui recenti arresti giurisprudenziali in materia di trasferimenti immobiliari nei procedimenti familiari e sul “Protocollo per i procedimenti in materia di famiglia e persone”, in uso presso il Tribunale di Bologna, recentemente aggiornato con precise indicazioni operative.

Com’è noto, l’argomento in questione è stato, negli ultimi anni, fonte di dibattito, in ambito dottrinario e giurisprudenziale, incontrando contrastanti opinioni, oggi favorevolmente superate dalla nota sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 2021.

Ci si auspica, pertanto, di offrire un contributo di aggiornamento e di chiarimento, in attesa della presentazione ufficiale del Protocollo, già applicato nella sua recente versione.

Avv. Stefania Tonini
Referente della Commissione famiglia e persone
del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Bologna

La Sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite n. 21761del 29 luglio 2021, con un articolato precorso argomentativo, che ripercorre i vari orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in materia, riconosce alle parti il diritto di trasferire o costituire direttamente, col verbale di separazione consensuale omologato o con sentenza di divorzio congiunto, diritti reali in favore di uno o entrambi i coniugi o dei figli, con il diritto di trascrivere il provvedimento senza che sia necessario l’intervento del notaio.

La Suprema Corte considera fondamentale il ruolo dell’autonomia privata e della  natura negoziale degli accordi tra i coniugi relativamente alle questioni patrimoniali; ritiene, infatti, che gli accordi tra i coniugi in sede di divorzio congiunto o di separazione consensuale abbiano un contenuto  necessario, che disciplina il consenso reciproco a vivere separati, l’affidamento dei figli minori ed il loro mantenimento, l’esercizio della responsabilità genitoriale, l’assegnazione della casa coniugale, e possano avere un contenuto eventuale, che trova solo “occasione” nella separazione, costituito da accordi patrimoniali del tutto autonomi che i coniugi concludono in relazione all’instaurazione di un regime di vita separata.

Tali accordi in sede di separazione e divorzio configurano una negoziazione globale di tutti i rapporti tra i coniugi, originando un vero e proprio contratto atipico di definizione della crisi coniugale, idoneo ad abbracciare ogni forma di costituzione e di trasferimento di diritti patrimoniali, compiuti con o senza controprestazione, in occasione della crisi coniugale, la cui validità dipende dal giudizio sulla meritevolezza degli interessi perseguiti.

La Suprema Corte, adottando una lettura costituzionalmente orientata, che tiene conto del fondamento costituzionale dell’autonomia privata, ravvisabile negli artt. 2, 3, 41 e 42 Cost., ritiene evidente che la presenza di una situazione di crisi coniugale imponga, anche sul piano solidaristico, una soluzione il più celere possibile quanto meno delle questioni economiche che possono tradursi in ulteriori motivi di contrasto tra i coniugi.

La previsione, nell’accodo tra i coniugi, di un trasferimento immobiliare può risolvere definitivamente le questioni economiche e patrimoniali esistenti tra loro, permettendo di dare nuovo assetto al patrimonio della famiglia che si scioglie a seguito della crisi coniugale ed anche di assolvere in tutto o in parte gli obblighi di mantenimento nei confronti dei figli: la Suprema Corte, infatti, qualifica tali ultimi  trasferimenti immobiliari come  aventi funzione solutorio-compensativa dell’obbligo di mantenimento.

La pronuncia, di grande chiarezza ed importanza quanto ai principi di diritto affermati,  stabilisce che sono valide le clausole dell’accordo di divorzio a domanda congiunta, o di separazione consensuale, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni mobili o immobili, o di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi, o dei figli, al fine di assicurarne il mantenimento.

Tale accordo, afferma la Corte, redatto da un ausiliario del Giudice ed inserito nel verbale di udienza è destinato a far fede di ciò che in esso è stato attestato, assume forma di atto pubblico ex art. 2699 c.c. e costituisce, dopo la sentenza di divorzio ovvero dopo l’omologazione, valido titolo per la trascrizione ex art. 2657 c.c. essendo Cancelliere e Giudici Pubblici Ufficiali.

La Corte prosegue stabilendo che gli incombenti relativi alla verifica della coincidenza dell’intestatario catastale con il soggetto risultante dai registri immobiliari, previsti dall’ultima parte della L. n. 52 del 1985, art. 29, ben possono, di conseguenza, essere eseguiti dall’Ausiliario del Giudice, sulla base della documentazione che le parti saranno tenute a produrre, se del caso mediante un protocollo che ciascun ufficio giudiziario, come accade già in diversi Tribunali, potrà predisporre d’intesa con il locale Consiglio dell’ordine degli Avvocati.

Viene presa come esempio proprio la modalità operativa percorsa dal Tribunale di Bologna, citata anche nell’ordinanza di remissione del 10 febbraio 2020 n. 3089; ivi si legge, infatti, che l’accordo traslativo attuato anche attraverso un ausiliare del giudice, secondo le indicazioni contenute in un albo istituito ad hoc dal Tribunale, previo accordo con il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, fissato in un protocollo comune (così opera il Tribunale di Bologna)[1].

Il Consiglio dell’Ordine, unitamente alle Associazioni di categoria del Foro Bolognese, ha costituito, infatti, l’Associazione Auxilium, che ha lo scopo di formare Professionisti specializzati da inserire in elenchi dai quali l’Ufficio Giudiziario può attingere per nominare Ausiliari, fornendo un primo elenco proprio di professionisti di comprovata esperienza competenti in materia trasferimenti immobiliari, iscritti all’albo degli Avvocati[2].

Nel 2014 fu elaborato, redatto e firmato dal Tribunale di Bologna e dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, il Protocollo Persone e Famiglia che regolamenta l’attività degli Ausiliari e la collaborazione con l’Ufficio Giudiziario.

Il Protocollo, che disciplina l’attività degli ausiliari, indica quale debba essere il contenuto delle clausole di trasferimento ed elenca la documentazione che deve essere depositata. In esso è previsto che, laddove una separazione o un divorzio contengano l’accordo che prevede un trasferimento immobiliare a favore di un coniuge o dei figli, deve essere richiesta la nomina di un ausiliario che, nominato con decreto, provvederà al controllo della clausola di trasferimento.

A seguito del controllo e dell’eventuale richiesta di integrazione della documentazione o integrazione della clausola, l’ausiliario deposita il parere favorevole sulla fattibilità della trascrizione, unitamente alla copia del verbale da esso controllato, con tutti gli allegati occorrenti, ove previsto, in originale.

Infine, l’ausiliario provvede alla trascrizione del verbale omologato o della sentenza, una volta pubblicata, depositando l’originale del duplo della nota di trascrizione, una volta eseguita, in Cancelleria, unitamente alla nota del proprio compenso, che verrà anch’esso liquidato con decreto in base la tabella dei compensi concordata e contenuta nel Protocollo.

Per facilitare la redazione di clausole di trasferimento corrette e complete di tutti gli elementi necessari ai fini della validità del trasferimento e della trascrizione nei registri immobiliari, sono stati messi a disposizione, sul sito del COA – sezione Auxilium, alcuni schemi di clausole di trasferimento, da prendere come riferimento per la loro redazione.

Il Protocollo elenca gli elementi che debbono essere contenuti nella clausola di trasferimento:

  • identificazione delle parti con il codice fiscale
  • identificazione dell’oggetto con i dati catastali (si richiedono le visure catastali)
  • provenienza (si richiede l’atto di provenienza)
  • titolarità del bene da trasferire (si richiedono le visure ipotecarie)
  • dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali, delle planimetrie e degli intestatari catastali
  • Certificato di Destinazione Urbanistica per i terreni
  • dichiarazione sulla regolarità dei titoli edilizi
  • Attestato di Prestazione Energetica
  • dichiarazione di rinuncia all’ipoteca legale
  • dichiarazione di richiesta di esenzione fiscale (nel caso di trasferimento a favore dei  figli occorre indicare anche che in trasferimento è elemento funzionale ed indispensabile per la risoluzione della crisi coniugale).

Le clausole di trasferimento che contengano tutti questi elementi e che siano contenute in un verbale di udienza o in una sentenza, quindi atti pubblici in quanto provenienti da un pubblico ufficiale, come sottolinea le Sentenza, sono direttamente trascrivibili ex art. 2657 c. c., e alla trascrizione provvede l’ausiliario incaricato.

Da ultimo va ricordato che nel corso del 2022, a seguito dei lavori dell’Osservatorio e con l’approvazione del Tribunale e del COA, è stata apportata una integrazione al Protocollo del 2014, che sarà a breve presentata, in un convegno, agli Avvocati bolognesi. Con essa si prevede che siano soggetti a trascrizione anche i trasferimenti con effetti obbligatori contenuti in una separazione o divorzio.

Infatti, quando l’accordo dei coniugi prevede l’obbligo di  trasferire il bene successivamente con atto notarile, poiché tale accordo  è  contenuto in un verbale con sottoscrizioni autenticate o in una sentenza, occorre procedere alla sua trascrizione, ai sensi e per gli effetti dell’ art. 2645 bis,  che stabilisce che: i contratti preliminari aventi a oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643, anche se sottoposti a condizione [ 1353 ] o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata [ 2702 ] con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente [ 2703; c.p.c. 214; 220 ].

Infatti, il contratto preliminare di trasferimento si perfeziona, ai sensi dell’art. 1321 c.c., con l’accordo di trasferire il bene con un atto successivo contenuto nel verbale di udienza di separazione consensuale o nel verbale di udienza di cessazione degli effetti civili del matrimonio, che verrà poi tradotto in sentenza.

L’effetto prenotativo della trascrizione del preliminare metterà inoltre al riparo da eventuali trascrizioni pregiudizievoli che potessero intervenire tra il momento dell’accordo di separazione o divorzio ed il momento della successiva stipula notarile.

In ogni modo, se  non vi sono esigenze particolari che impongano di differire il trasferimento definitivo, rimandandolo ad un successivo atto notarile, il potere porre in essere direttamente il trasferimento immobiliare al momento stesso della separazione o del divorzio, così come la Sentenza Sezioni Unite 12761/2121   ha definitivamente legittimato, è una grande opportunità che consente, con tempi e costi assai ridotti, di sistemare definitivamente le questioni patrimoniali tra i coniugi al fine di risolvere la crisi coniugale[3].

Si deve prendere atto, con soddisfazione, che i giudici della Suprema Corte hanno compreso il valore degli sforzi fatti in sede locale nell’ambito dell’Osservatorio alimentato da operatori del diritto ovvero da Avvocati, Magistrati e Cancellieri, che si sono impegnati per trovare soluzioni anche pratiche per far funzionare al meglio la macchina della giustizia.

L’incarico di controllo della conformità della clausola di trasferimento e di eseguire la trascrizione del trasferimento, dato all’ ausiliario, che diventa non solo ausiliario del Giudice, ma anche del Cancelliere, fornisce una soluzione pratica a un problema dipendente non dalla liceità del trasferimento, ma dalle formalità occorrenti per attuazione del diritto legittimo che hanno le parti di poter porre in essere direttamente trasferimenti immobiliari e costituire diritti reali in questa sede, al fine della risoluzione della crisi coniugale sotto il profilo patrimoniale.

Dopo la Sentenza, vari Tribunali hanno guardato a Bologna ed al suo Protocollo per prendere spunto da esso e rendere possibili sicuri e veloci i trasferimenti immobiliari contenuti nelle pattuizioni delle parti i sede di separazione e divorzio.

Avv. Laura Serra
Delegata Auxilium

[1] L’esperienza bolognese ed il Protocollo Presone e Famiglia hanno avuto origine nel 2012 quando il Tribunale di Bologna, comunicava che non sarebbe stato più possibile prevedere cessioni definitive di immobili o quote di immobili o altri diritti reali, in ambito di procedimenti per separazione o divorzio consensuali, soprattutto per problemi operativi.
L’Osservatorio Civile presso il Tribunale di Bologna ha, infatti,  individuato una soluzione operativa per permettere l’esercizio di un diritto legittimo al fine di non comprimere l’autonomia negoziale delle parti, e cioè la nomina da parte dell’Ufficio di un Ausiliario al quale,  in “auxilio” al Cancelliere o al Giudice,  conferire l’incarico di verificare la correttezza formale della clausola di trasferimento e la completezza della documentazione allegata, che si occupa anche della  successiva trascrizione del verbale omologato o della sentenza contenente la clausola traslativa.

[2] Seguì un corso abilitante per gli Avvocati del Foro, con esame finale, all’ esito del quale fu formato l’elenco degli Avvocati abilitati alle trascrizioni presso il Tribunale di Bologna.
Venne, allora, anche fornito dal Consiglio Notarile un elenco di Notai che potevano essere nominati come Ausiliari, ma che via via si cancellarono.

[3] Si precisa che si può prevedere di trasferire un diritto reale, direttamente in sede di separazione o divorzio, anche a favore dei figli, sia minorenni che maggiorenni, trascrivendo a loro favore il diritto trasferito.
Per fare questo occorrerà, in caso di figli minorenni, richiedere preventivamente l’autorizzazione del Giudice Tutelare, che andrà allegata al verbale di udienza.
Il decreto del Giudice Tutelare dovrà contenere l’autorizzazione, ai sensi dell’art. 320 c.c., ad accettare in nome e per conto del minore il trasferimento a suo favore e a rendere tutte le dichiarazioni occorrenti a porre in essere il trasferimento.
Nel caso in cui il bene da trasferire al minore sia di proprietà di uno dei coniugi, l’autorizzazione ad accettare in nome e per conto del figlio andrà data all’ altro genitore.
Nel caso in cui il bene da trasferire al figlio sia di proprietà di entrambi i coniugi, l’autorizzazione andrà data ciascun genitore per la quota dell’altro.
Poiché la Sentenza in commento ha qualificato la causa del trasferimento a favore dei figli come solutorio compensativa dell’obbligo di mantenimento, è escluso il conflitto di interessi del genitore che viene autorizzato ad accettare per il figlio, non ravvisandosi, quindi, la necessità di nominare un curatore speciale ai sensi dell’art. 321 c.c.
Nel caso in cui il trasferimento sia previsto a favore di un figlio maggiorenne, per potere essere effettuato direttamente in sede di separazione o divorzio, è prassi allegare al verbale una procura notarile precedentemente rilasciata da figlio ad uno o ad entrambi i genitori (a seconda della titolarità del bene da trasferire) per agire in suo nome.

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Laura Serra