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Gli obblighi deontologici dell’avvocato familiarista nell’ascolto del minore

Oggi tratterò il seguente argomento: gli obblighi deontologici dell’avvocato familiarista nell’ascolto del minore. Prima di procedere, tuttavia, ritengo doveroso, visto l’ambito, ricordare l’importanza delle norme deontologiche, in via generale.

Deontologico significa sostanzialmente criterio di comportamento in base al quale valutare diligenza e correttezza. Le norme deontologiche integrano le clausole generali che caratterizzano l’adempimento dell’obbligazione e l’esecuzione della prestazione professionale, che deve comunque sempre ispirarsi ai criteri e canoni di correttezza, buona fede e diligenza.

L’Avvocato esercita la propria attività in piena libertà, autonomia e indipendenza per tutelare gli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo alla attuazione dell’ordinamento per i fini dell’amministrazione della giustizia.

Nell’esercizio della sua funzione, che è una funzione sociale, l’Avvocato vigila sulla conformità delle leggi, ai principi della Costituzione, nel rispetto della convenzione per la salvaguardia dei diritti umani e dell’ordinamento comunitario.

L’avvocato garantisce il diritto alla libertà e sicurezza e l’inviolabilità del giudizio e del contraddittorio.

Le norme deontologiche sono essenziali per la realizzazione e la tutela di questi valori. È per questo principale motivo che noi, avvocati, non solo abbiamo il diritto di esigere il rispetto delle norme di carattere deontologico, ma anche il preciso dovere ed obbligo di rispettarle e la responsabilità etica – morale di tramandarle e insegnarle ai tirocinanti, per una avvocatura migliore.

Il nuovo codice deontologico è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16/10/2014 ed è entrato in vigore il 15/12/2014.

È bene precisare che il nuovo codice deontologico, prima della sua pubblicazione, è stato approvato con delibera del C.N.F. in data 31/01/2014 ed è stato dunque inviato al Ministero della Giustizia per l’emanazione del decreto previsto.

Nelle forme il nuovo codice deontologico consta di 73 articoli ed è diviso in sette titoli:

  1. (art. 1-22) individua i principi generali
  2. (art. 23-37) è riservato ai rapporti fra l’avvocato e il cliente e la parte assistita
  3. (art. 38-45) si occupa dei rapporti tra colleghi
  4. (art. 46-62) attiene ai doveri dell’avvocato nel processo
  5. (art. 63-68) concerne i rapporti con terzi e controparti
  6. (art. 69-72) concerne i rapporti con le istituzioni forensi
  7. (art. 73) contiene la norma di chiusura e si limita dunque ad indicare la entrata in vigore del codice (60 giorni dopo pubblicazione G.U.)

Dal punto di vista formale, rispetto al codice del 1997 manca il preambolo (ma i principi espressi sono trasfusi nell’art. 1) e sono stati aggiunti due titoli specifici: i doveri dell’avvocato nel processo e i rapporti con le istituzioni forensi, nei quali sono accorpate varie disposizioni che rientravano, in precedenza, nei principi generali, ovvero nei rapporti con i clienti o con i colleghi.

Infine, sono stati introdotti nuovi articoli con l’inserimento di tutte le ipotesi di illecito disciplinare contemplate nelle varie disposizioni di legge e in alcuni casi, con riferimento alle nuove problematiche emerse (es. il minore e il diritto di famiglia). In adesione poi a quanto previsto dalla legge professionale, è stata indicata una specifica sanzione per ogni singolo articolo, con la possibilità di un aggravamento o di una attenuazione della pena, in relazione ai comportamenti concretamente rilevati e puniti. Il codice previgente non collegava l’illecito disciplinare a specifiche sanzioni; quello attuale si.

Tale predeterminazione, che si sostanzia in un automatismo della sanzione è stato oggetto di critiche; tuttavia l’indicazione della sanzione consente di rispettare il principio di legalità (nulla poena sine lege) e di dare uniformità alle decisioni disciplinari. In altri termini il nuovo codice assicura agli avvocati la conoscibilità preventiva delle condotte tendenzialmente rilevanti disciplinarmente e le sanzioni collegate.

Le sanzioni sono indicate in tutti gli articoli ad eccezione dei principi generali.

Le norme deontologiche

È doveroso precisare che l’etica comprende le regole che tutti i cittadini devono osservare mentre, convenzionalmente, si definiscono deontologiche quelle regole che esprimono i doveri che si riferiscono specificamente alle professioni.

Esse devono essere considerate come un unicum per la classe forense.

I doveri dell’avvocato nel processo (IV)

Molto più analitiche sono le regole racchiuse nel titolo IV che riguardano l’attività processuale dell’avvocato, cioè le regole che devono essere rispettate dall’avvocato nel processo.

L’introduzione del titolo ha la funzione di regolare in modo sistematico previsioni sparse in diversi ambiti, suddivisibili in tre gruppi:

  • i doveri dell’avvocato nel processo (di difesa, di riservatezza, di verità art. 50);
  • l’avvocato con particolari funzioni (testimone, magistrato onorario, arbitro, mediatore);
  • i rapporti dell’avvocato con vari soggetti (testimoni, arbitri, magistrati, organi di info).

Sono doveri che ripercorrono la vecchia codificazione, essendo ribaditi i principi più rilevanti.

Del tutto nuova, è la previsione di determinati comportamenti nell’ambito del diritto di famiglia con particolare riguardo all’inserimento della norma (art. 56) dedicata espressamente all’ascolto del minore per assicurare la maggior correttezza in un ambito particolarmente delicato. L’Avvocato che assiste il minore ne effettua l’ascolto, ma ciò deve avvenire qualora non vi siano interessi confliggenti, con il consenso degli esercenti la patria potestà.

Trattiamo ora l’argomento oggetto del mio intervento.

Gli obblighi deontologici dell’avvocato familiarista nell’ascolto del minore”

L’ascolto del minore è disciplinato dal nuovo art. 56 del c.d.f. che così stabilisce:

  1. L’avvocato non può procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi.
  2. L’avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse.
  3. L’avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere informazioni dalla stessa o richiederle dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all’atto, fatto salvo l’obbligo della presenza dell’esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa dal reato.
  4. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno.

L’avvocato che assiste il minore nei procedimenti civili ne effettua l’ascolto, ma ciò deve avvenire, qualora non vi siano interessi confliggenti, con il consenso degli esercenti la patria potestà e preferibilmente con l’ausilio di esperti (art. 56 cod. deont.).

In effetti, nell’ambito del diritto di famiglia, per i valori della persona che sono coinvolti, il comportamento degli avvocati deve essere valutato con particolare riferimento alla specificità della funzione e deve ritenersi che esso debba essere sempre ispirato da un alto grado di sensibilità e dalla volontà e necessità di ricondurre i contrasti all’equilibrio e non all’esasperazione.

Tanto più tale sensibilità deve essere assicurata per l’avvocato del minore che deve sapere interpretare il reale interesse del proprio assistito e deve saperne decifrare la volontà, instaurando relazioni e rapporti con tutti i soggetti che a vario titolo costellano le vicende minorili (i genitori, i consulenti, gli assistenti sociali, i medici, i magistrati, i giornalisti), nella felice sintesi che si richiama all’ascolto, alla assistenza e alla rappresentanza, nel rispetto di tutti i principi; ma al contempo non identificandosi con tali soggetti.

Correlativamente è previsto che l’avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio o contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse controversie.

Ancora, l’avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere informazioni o richiedere dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la potestà genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all’atto, fatto salvo l’obbligo della presenza dell’esperto nei casi previsti dalla legge.

Nel rispetto di questi principi, è stato sanzionato con la sospensione l’avvocato che nell’esercizio del suo ministero di difensore, nel caso di un giudizio di separazione tra coniugi, “nell’interesse della propria assistita abbia intrattenuto colloqui con i figli minori della coppia all’insaputa del padre affidatario e in violazione delle disposizioni specialmente impartite dal giudice nell’interesse dei minori stessi”. (Cass., sez, un., 4 febbraio 2009, n. 2637, in Giust. Civ., 2009, I, 860, a conferma della decisione del Consiglio naz. forense, 22 aprile 2008, n. 17).

Conclusioni

Ho indicato sommariamente le norme deontologiche introdotte con il nuovo codice, senza formulare critiche, al solo fine di farle sinteticamente conoscere.

Occorre ricordare che il nuovo codice ha potuto essere redatto sulla base di due condizioni estremamente favorevoli:

  1. La nuova legge professionale che ha semplificato il sistema, risolvendo i vari problemi relativi alla potestà disciplinare, alla tipizzazione delle regole e alle sanzioni.
  2. Il vecchio codice del 1997 ha rappresentato un riferimento di base essenziale non solo perché fondato sulla giurisprudenza disciplinare in precedenza intervenuta, ma anche perché su di essa per molti anni si è esercitato il controllo di effettività della stessa giurisprudenza, formatasi nei C.O., davanti al Consiglio Nazionale Forense, avallata in modo convinto dalla Cassazione.

Il nuovo codice si deve leggere nel contesto della riforma, che delinea una figura moderna di avvocato, qualificato, conscio della responsabilità sociale assunta della categoria cui appartiene, difensore dei diritti e dunque del diritto: un avvocato probo che gode della garanzia di autonomia e di indipendenza.

Non intendo introdurre suggestioni: ciascuno di voi sarà, ovviamente, libero di valutare se le nuove norme in ambito del diritto di famiglia e di ascolto del minore, abbiano realizzato lo scopo di costituire un impianto organico, moderno, rispondente ai bisogni attuali, non solo negli aspetti formali ma anche per le stesse prospettive dell’avvocatura.

In via di sintesi, e in generale, a prescindere da ogni rilievo, con riguardo ad articoli specifici, non si può certamente omettere di osservare che pare abbia prevalso il profilo sanzionatorio, mentre occorre sottolineare che la deontologia è anche una forma di protezione e di affermazione delle qualità professionali, laddove sappia indicare le condotte da tenere per assicurare la migliore efficienza del processo e, dunque, della giustizia, nell’interesse anche dei minori.

È questo sentimento nuovo che avrebbe dovuto essere colto per garantire l’affidamento della collettività, che non richiede solo attenzione quando si tratti di giudicare le informazioni pubblicitarie dell’avvocato, ma impone una partecipazione effettiva alla realizzazione della giustizia e alla tutela dei diritti fondamentali delle persone. In questo senso la collettività non deve essere confusa con la clientela, né possono essere sovrapposte o accantonate le rispettive regole.

I richiami alla responsabilità sociale dell’avvocato di cui il codice è in parte, interprete, sono importanti e condivisibili, tanto più se si considera il degrado etico devastante, accompagnato da un gravissimo momento economico. I doveri enunciati, seppur nella loro essenzialità e certezza devono essere finalizzati non solo alla regolarità di un processo o alla soddisfazione degli interessi di una parte, ma al rispetto del diritto e della legge.

Queste sono le aspettative per il nostro futuro, per una avvocatura che sappia decifrare la necessità di un cambiamento per realizzare il senso di giustizia, anche con l’ausilio di intermediari, quindi per esaltare il ruolo delle prestazioni rese e degli impegni assunti, e non soltanto per sanzionarne la violazione. È un impegno che il codice dovrebbe suggerire per la professione, per tutti i cittadini e per l’intero Paese.

Avv. Federico Canova
Consigliere dell’Ordine di Bologna

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Federico Canova