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Protocollo sulla mediazione delegata dal giudice dell’Osservatorio sulla giustizia civile di Bologna

Protocollo sulla mediazione delegata dal giudice dell’Osservatorio sulla giustizia civile di Bologna sottoscritto dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati con la presidenza del Tribunale.

Il 27 novembre 2015 è stato sottoscritto il Protocollo d’Intesa sulla mediazione civile e commerciale delegata dal giudice fra il Presidente del Tribunale di Bologna dott. Francesco Scutellari  ed il Presidente dell’Ordine degli Avvocati avv. Giovanni Berti Arnoaldi Veli.

Questo Protocollo si inserisce in un’ampia casistica di protocolli nati in seno all’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Bologna ed  in particolare in questo caso è il frutto del lavoro del  Gruppo Mediazione Delegata, al quale hanno preso parte oltre al Presidente del Tribunale, altri magistrati,  tra i quali i presidenti di sezione oltre ad altri, ed avvocati  alcuni tra loro anche mediatori.

Lo spirito che ha animato il progetto che ha condotto all’approvazione del Protocollo è stato quello di cercare di fornire un corretto  utilizzo del procedimento di mediazione,  che sebbene in vigore dal 21 marzo 2011 con l’approvazione del D.lgs. 28/2010,  ha patito alterne vicende e momenti non semplici in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2012,  ed ha subito successive importanti modifiche normative introdotte con  il d.L. n. 69/2013, ed alcuni ulteriori cambiamenti in seguito alla L.  162/2014,    oltre ad essere passata indenne,  dopo le modifiche introdotte dal “decreto del fare” del 2013,  ad un primo vaglio di costituzionalità secondo una pronuncia del Tar del Lazio del 23 gennaio 2015  e, successivamente, del Consiglio di Stato che si è pronunciato con sentenza depositata il 17 novembre 2015;   anche in seguito al susseguirsi di alterne vicende  la mediazione ancora necessita di essere conosciuta più approfonditamente e  lascia all’interprete alcuni dubbi, che la giurisprudenza di merito mira a  colmare dando alcuni indirizzi interpretativi,  peraltro non sempre convergenti fra loro.

Il Protocollo, si sofferma su alcuni temi, anche alla luce dell’evoluzione delle pronunce della giurisprudenza di merito che in materia di mediazione è andata via via aumentando nel tempo.

Il Protocollo è stato già diffuso tramite posta elettronica dalla Presidenza dell’Ordine ma viene qui di seguito riportato in calce,  vista l’importanza del  lavoro prodotto, che è volto a fornire una guida semplificatrice ed al contempo  un indirizzo a supporto dell’avvocatura e della magistratura offrendo all’interprete soluzioni condivise nell’applicazione del procedimento ex art. 5 co. 2 del  D.Lgs 28/2010.

E’ stato riconosciuto dalle componenti dell’Osservatorio, quale principio generale, che la mediazione ha una funzione complementare e  non sostitutiva rispetto alla giurisdizione, perché le procedure di A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) , fra le quali la mediazione rientra, sono volte ad affiancare la giurisdizione non a sostituirsi ad essa negando una legittima aspettativa di giustizia per il cittadino. La mediazione verte su diritti disponibili che possono trovare l’occasione per essere risolti in altro modo rispetto a quello tradizionalmente concepito,  ossia in via pattizia attraverso accordi che, essendo frutto di una libera scelta tra le parti, hanno anche più probabilità di venire rispettati volontariamente, oltre che di preservare la relazione tra le stesse. Infatti viene successivamente specificato, indicando il ruolo volontaristico nel raggiungimento o meno di un accordo che segua l’invio in mediazione del giudice, che le parti: “sono libere di determinare le condizioni e il contenuto dell’accordo che potranno raggiungere in mediazione”.

 In base a tali considerazioni, oltre che per quanto dato dal disposto normativo, si è  convenuto che la presenza personale delle parti in mediazione è fondamentale considerato che le stesse,  messe a confronto fra loro,  potranno  tentare di riattivare la comunicazione e preservare la loro relazione. Nei principi generali del Protocollo, viene espresso chiaramente che l’Osservatorio:conviene che la natura della mediazione richieda che davanti al mediatore siano presenti di persona anche le parti; poiché l’istituto mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti per porli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto, ciò comporta necessariamente che sia possibile un’interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore”.

Si è concluso infine che avendo la mediazione un ambito operativo diverso da quello tipico della giurisdizione, poiché l’obiettivo della mediazione è quello di consentire alle parti di interagire tra loro, con l’ausilio del mediatore,  al fine di ripristinare la comunicazione che si è interrotta a causa del conflitto e  per il  raggiungimento dell’accordo, non si poteva prescindere da tale conclusione. Come sappiamo infatti, il lavoro del mediatore si fonda su molti aspetti,  egli invero,  anche attraverso l’empatia con le parti,  mira alla ricerca dei reali bisogni ed interessi dei soggetti coinvolti e questo lavoro non può essere svolto in assenza della parte.

D’altro lato il dato normativo richiama espressamente la presenza delle parti e la contestuale assistenza dell’avvocato;  viene specificato nell’art. 5 co. 1 bis  del d.Lgs. 28 che chi intenda esercitare un’azione giudiziaria nelle materie ivi elencate, che sono quelle in cui l’esperimento del primo incontro di mediazione è ritenuto obbligatorio pena l’improcedibilità della domanda,  è “tenuto assistito dall’’avvocato preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione” e nel successivo articolo 8 “ … Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato….”. Inoltre il mediatore ex art. 11 co. 3 del medesimo decreto al raggiungimento dell’accordo o in caso di mancato accordo ex ex art. 11 co. 4 impone al mediatore di certificare  l’autografia delle sottoscrizioni delle parti.

Oltre alle considerazioni fatte in seno al gruppo di lavoro,  sono state  stato prese  in esame le indicazioni che ha dato il C.N.F. nel 2013 nelle FAQ sulla mediazione, ma anche le numerose pronunce di merito che paiono per lo più concordi nel ritenere che la parte debba presentarsi in mediazione personalmente.

Se infatti si perde di vista la centralità fondamentale che investe la parte nella mediazione si svuota l’essenza di questo istituto e si rischia di perdere  tempo.

Quanto alla mediazione demandata dal giudice occorre partire da un dato normativo che è stato modificato con il  d.l. 69/2013. Prima della riforma il giudice poteva invitare le parti ad esperire la mediazione,  ora invece  al giudice è attribuito il potere di “ordinare” alle parti di esperire la mediazione prescindendo dal loro consenso. In tali casi l’esperimento del tentativo di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

In un simile contesto si è reso opportuno condividere che particolare attenzione andrà fatta da parte del giudice circa la scelta delle controversie da inviare in mediazione, al fine di utilizzare in modo corretto dell’istituto della mediazione,  motivandone le ragioni.

Secondo quanto previsto nei principi generali: L’invio in mediazione deve essere disposto dal giudice solo ove ritenuto effettivamente opportuno”,  non solo,  si è ritenuto opportuno che venga specificato in particolare nel provvedimento di invio in mediazione quali siano: “gli elementi peculiari del conflitto e/o della controversia che ne rendano consigliabile nel caso concreto l’esperimento, in aggiunta ai presupposti tipizzati di invio in mediazione (natura della controversia, stato dell’istruzione, comportamento delle parti, ex art. 5 co. 2 del d.lgs. n. 28/2010)”.

Infine, l’Osservatorio, dato atto che allo stato gli strumenti in uso non consentono un monitoraggio statistico,  si è  impegnato ad aggiornare il Protocollo con tali rilevazioni quando il sistema DGSIA consentirà il recepimento di tali possibilità.

Passando all’esame delle linee guida del Protocollo,   si evince che l’invio in mediazione ex art. 5 co. 2 del d.lgs 28/2010 da parte del giudice, previe le opportune valutazioni di cui si è già detto sopra,   “sarà formulato preferibilmente nella fase iniziale del giudizio” ed andrà considerato,  nella calendarizzazione dell’udienza successiva,  il tempo necessario per l’espletamento della procedimento di mediazione. Si è ritenuto che la mediazione possa avere maggiori probabilità di successo se l’invio avviene nelle fasi iniziali del procedimento giudiziario, anche se non è escluso affatto che possa avvenire successivamente,  qualora il giudice, valutato il caso concreto,  reputi opportuno che l’invio possa essere fatto in un’altra fase del processo.

Va invero tenuto conto che il decreto 28 prevede che il giudice possa disporre l’invio  in mediazione anche in appello (ex art. 5 co. 2 d.Lgs 28/2010).

In aggiunta,  è stato specificato che se la mediazione sia stata effettivamente esperita prima del giudizio ed al tavolo siano effettivamente comparse tutte le parti con l’assistenza dei loro avvocati, non vi sia  probabilmente motivo di disporre una nuova mediazione, a meno che il giudice non lo ritenga opportuno, all’esito dell’istruttoria e sentite le parti.

Quanto alla presenza delle parti in mediazione l’orientamento seguito dall’Osservatorio è quello volto a favorire la presenza personale delle parti agli incontri di mediazione, prevedendo, ma cercando di limitare,  appunto i casi nei quali esse non presenzino agli incontri.

Le ipotesi in cui le parti non saranno personalmente presenti saranno quindi ipotesi eccezionali ed andranno adeguatamente documentate. Inoltre,  la persona alla quale verrà in tali ipotesi eventualmente dato il mandato di rappresentanza,  non potrà essere il difensore bensì persona informata dei fatti, possiamo,  ad esempio,  pensare in materia di divisione  ad un parente che si sia occupato della gestione anche economica dei beni,  pur non essendone l’effettivo proprietario.

Il provvedimento del giudice, la cui copia/modello è stata allegata al protocollo, prevede espressamente che la mancata partecipazione della parte possa essere valutata ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.c.; il provvedimento aggiunge che l’istanza di mediazione andrà proposta dalla parte più diligente, entro il termine di 15 giorni dalla pronuncia dell’ordinanza, e che alla procedura di mediazione dovranno obbligatoriamente partecipare le parti personalmente, salvo casi eccezionali e documentati, in cui la parte dovrà essere rappresentata da persona (diversa dal difensore) informata dei fatti, dotata di procura sostanziale scritta, anche non notarile, nella quale si precisino i poteri conferiti al procuratore anche relativamente all’adesione alla procedura”.

Mi sento quindi di consigliare ai colleghi di munire eventuali rappresentanti di idonea procura sostanziale scritta e di produrre in mediazione la documentazione dalla quale si evince l’impossibilità a presenziare all’incontro per motivi eccezionali, che ovviamente non corrispondono a viaggi di piacere, ma che dovranno avere ragione in ipotesi gravi, tenendo conto che,  qualora  si tratti di impedimenti risolvibili in breve, si può provare a chiedere all’organismo di mediazione, a fronte di tali situazioni ed impegni improrogabili pregressi, un rinvio del procedimento ad altra data.

Per le persone giuridiche, ponendo mente alle grandi imprese per le  quali richiedere la presenza del rappresentante legale sarebbe ipotesi irrealistica, si pensi alle banche  o alle compagnie assicuratrici, si è ritenuto che la procura sostanziale scritta potrà essere conferita non solamente  per i casi eccezionali e quindi non vi sia la  necessità di documentare l’impossibilità a presenziare del legale rappresentante,  ma la procura andrà conferita comunque: “a persona (diversa dal difensore) informata dei fatti, dotata degli idonei poteri”; normalmente in tali casi il rappresentante legale viene sostituito da un funzionario interno munito di idonea procura.

Nel Protocollo si è ritenuto di aggiungere, per maggiore chiarezza, che all’accordo dovrà partecipare personalmente la parte  e sottoscriverlo, o in sua assenza verrà sottoscritto da persona munita di procura, generale o speciale idonea alla rappresentanza in  mediazione, conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata da pubblico ufficiale.

Ulteriore specificazione è stata data partendo da un dato esperienziale e specificando ulteriormente che la mediazione è una procedura stragiudiziale pertanto l’avvocato non potrà presenziare in mediazione senza la parte facendo espresso riferimento alla procura processuale ex art. 83 c.p.c. conferita dalla stessa per il giudizio.

Quanto alla procedura di mediazione delegata viene ulteriormente specificato che sarà la parte ad adire l’organismo competente secondo quanto previsto nell’art. 28 c.p.c. e che l’organismo o il mediatore non hanno facoltà di pronunciarsi in merito ad un’eventuale incompetenza.

Rispetto al verbale di mediazione viene chiarito che in esso andrà indicato l’orario di inizio e di fine dell’incontro, l’indicazione della presenza o assenza delle parti (e l’eventuale giustificazione di tale assenza), e l’indicazione delle parti e degli avvocati  presenti sulla “possibilità di iniziare la procedura di mediazione”, ai sensi dell’art. 8 co. 1 del d.lgs. n. 28/2010.

Qualora sia necessario un rinvio d’udienza per il proseguimento del procedimento di mediazione purché la stessa sia stata nel frattempo ritualmente instaurata ed effettivamente cominciata, è opportuno che formulino apposita istanza congiunta da depositare telematicamente mediante consolle, e sulla quale il magistrato provvederà entro la data dell’udienza, ove  gli venga sottoposta dalla cancelleria almeno sette giorni prima

Secondo le indicazioni del Protocollo gli avvocati avranno cura di comunicare tempestivamente al magistrato l’esito della mediazione (ovvero il raggiungimento di un accordo transattivo) secondo le modalità previste nel Protocollo per le Udienze Civili ovverosia ex  Art. 15 lett. B: “… omissis …i  difensori si impegnano a comunicare al giudice preventivamente, con il massimo possibile anticipo, la loro mancata comparizione, per consentire l’utilizzo del tempo riservato all’udienza, anche a mezzo comunicazione e-mail all’indirizzo del magistrato (nome.cognome@giustizia.it, inserendo il nome e il cognome del singolo magistrato)”.

Circa i possibili  effetti della mancata partecipazione personale della parte in mediazione sarà compito del giudice segnalare alle parti che la loro mancata partecipazione potrà essere valutata ai fini dell’art. 116 co. 2 c.p.c. e  nel caso in cui le stesse non  siano presenti personalmente,  l’idoneità o meno della procura prodotta, nonché  delle motivazioni e della documentazione relativa.

Spetterà inoltre al giudice la valutazione dell’eventuale “violazione del dovere di segretezza e riservatezza su quanto emerso nel corso del procedimento di mediazione verrà valutata ai sensi degli artt. 116, 88 e 92 c.p.c.”.

Quanto all’esecutività dell’accordo di mediazione l’art. 12 del d.Lgs. 28 stabilisce che: “ Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.” L’accordo di mediazione quindi è una  scrittura privata, ancorché rafforzata nelle sue potenzialità esecutive, ed ha efficacia esecutiva senza la necessità che allo stesso venga apposta alcuna formula e ciò viene espressamente previsto nel protocollo.

Circa le spese ed i compensi della procedura di mediazione il Protocollo prevede che nel caso “di esito negativo della procedura di mediazione, esperita ex art. 5 co. 1 (obbligatoria) o co. 2 (delegata) del d.lgs n. 28/2010, in sede di liquidazione finale delle spese di giudizio il giudice provvederà a liquidare anche spese e indennità del procedimento di mediazione, tenendo altresì conto, nella liquidazione del compenso al difensore, anche dell’assistenza prestata in tale sede.”

Dopo tanto lavoro e impegno di tanti, colleghi e magistrati, mi auguro che il Protocollo chiarisca i dubbi e faciliti il lavoro di tutti poiché l’obiettivo è sempre stato questo e speriamo di raggiungerlo.

Informazioni sull'autore

Donatella Pizzi