Attività del Consiglio Pareri deontologici

Estratto delibera 5/10/2017

Il Consigliere avv. Beatrice Belli illustra il quesito presentato dall’avv. Francesca Sempronia.

L’art. 18 della L.P. stabilisce, per quanto d’interesse:

1. La professione di avvocato e’ incompatibile:
a) con qualsiasi altra attività di lavoro autonomo svolta continuativamente o professionalmente, escluse quelle di carattere scientifico, letterario, artistico e culturale, e con l’esercizio dell’attivita’ di notaio. E’ consentita l’iscrizione nell’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, nell’elenco dei pubblicisti e nel registro dei revisori contabili o nell’albo dei consulenti del lavoro;…”

L’art. 19 reca, poi deroghe che non riguardano la fattispecie in esame.

Le SS.UU. con la sentenza n. 14810/2009 resa nella vigenza della precedente legge professionale, ha espresso il seguente orientamento: “Come questa corte ha già avuto modo di chiarire, la ratio della disciplina delle incompatibilità è quella di garantire l’autonomo e indipendente svolgimento del mandato professionale (Cass., sez. un., 26 novembre 2008, n. 28170).

Sicchè, ai fini dell’incompatibilità, non rileva la natura, subordinata o autonoma, del rapporto di lavoro, bensì la sua anche relativa stabilità (“impiego”) e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto, piuttosto che in riferimento a ciascuna singola prestazione professionale. E’ vero dunque che tra le aziende sanitarie e i loro direttori amministrativi intercorre un rapporto di lavoro autonomo a tempo determinato di carattere privato, rinnovabile alla scadenza (Cass., sez. un., 3 novembre 2005, n. 21286, n. 583942). Ma ciò non esclude che tale rapporto determini incompatibilità con la professione legale, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto cui le prestazioni sono dovute, trattandosi di rapporto stabile e remunerato in misura predeterminata e periodica.“.

La legge attuale specifica, forse sulla scorta proprio dell’orientamento della Cassazione, i limiti delle incompatibilità, soprattutto con riferimento al concetto di “impiego retribuito” esistente nel vecchio ordinamento, e superando il dubbio che si trattasse di attività subordinata o autonoma.

Oggi si può affermare che è incompatibile ogni altra attività autonoma se svolta in via continuativa o professionalmente, e non nel caso in cui si tratti di svolgimento limitato o di breve durata o saltuario.

In deroga a quanto previsto dalla lett. a) dell’art. 18, l’art. 2, comma 6, del nuovo ordinamento forense, consente, tuttavia, l’instaurazione di rapporti di lavoro subordinato ovvero la stipulazione di contratti di prestazione continuativa e coordinata, aventi ad oggetto la consulenza e l’assistenza legale stragiudiziale, nell’esclusivo interesse del datore di lavoro o del soggetto in favore del quale l’opera viene prestata.

Con parere 23 ottobre 2013, n. 110, avente ad oggetto rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, il Consiglio Nazionale Forense (rel. Morlino), precisa: “In primo luogo si osserva, sia pure incidentalmente, che l’attività oggetto del contratto, attinente alla consulenza legale stragiudiziale, rientra nell’ambito di operatività della riserva di attività posta, in favore dell’avvocato, dall’art. 2, comma 6, della legge n. 247/12: dunque, più opportunamente, essa avrebbe dovuto dare luogo a specifico contratto di consulenza.

In ogni caso, già con altro parere reso nel luglio del 2012 veniva affrontata la questione della natura del rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, con il quale si introduceva una nuova forma di rapporto lavorativo, alternativa al rapporto di lavoro dipendente, spesso elusiva del rapporto di lavoro subordinato, avente tutte le caratteristiche di fatto del rapporto di dipendenza, ma senza rispettarne le tutele e la disciplina giuridica. Tale tipo di contratto venne con la cd. Legge n. 30/2003 (cd. Legge Biagi) sostituito dal contratto di collaborazione a progetto, che a differenza del predecessore aveva una durata prefissata ed era assoggettato ai fini fiscali alle regole stabilite per il lavoro autonomo. Dalla richiesta si evince che se pure definito “contratto di collaborazione coordinata e continuativa”, il rapporto si individuerebbe in concreto, stante la durata prefissata (tempo determinato) e la specificità dell’oggetto (materia contrattuale nell’istruttoria di bandi e nell’espletamento di gare) in un rapporto coordinato e continuativo a progetto, assimilabile, pertanto, ad attività di lavoro autonomo.

Con l’entrata in vigore della L. n. 247/12 si è introdotta un’ulteriore ipotesi di incompatibilità, attinente a qualsiasi attività di lavoro autonomo svolta in maniera continuativa o professionale, con esclusione di quelle aventi carattere scientifico, letterario, artistico e culturale. È chiaro allo scrivente che non sia la natura dell’Ente a caratterizzare la prestazione di lavoro autonomo, ma occorra analizzare l’oggetto della prestazione al fine di determinarne la natura della stessa. Ne consegue che non tutti i rapporti di lavoro autonomo svolti in maniera continuativa con un Ente avente finalità/natura scientifica e/o letteraria (ad es. l’Accademia della Crusca) hanno, di per sé, solo natura letteraria e/o scientifica, ben potendo in concreto l’oggetto della prestazione avere natura diversa da quella perseguita in via principale dall’Ente (ed es. marketing, consulenza fiscale ecc.), con la conseguenza di provocare l’incompatibilità di cui all’art. 18, n.1 lett. a, L. n. 247/12.

In risposta al quesito si deve, in primo luogo, ribadire che spetta esclusivamente al Consiglio territoriale la decisione sull’iscrizione ovvero sulla cancellazione per incompatibilità dagli Albi, operata valutando caso per caso la reale natura del rapporto lavorativo. Il Consiglio, al fine di operare la precedente valutazione, dovrà desumere dal contratto l’oggetto e il carattere della prestazione, e ciò in quanto “la professione di avvocato è incompatibile: a) con qualsiasi altra attività di lavoro autonomo svolta continuativamente o professionalmente”, risultando pertanto incompatibili con l’iscrizione nell’Albo le attività di lavoro autonomo “altre”, cioè diverse da quelle tipiche dell’avvocato.

Tale ultimo passaggio del parere è rilevante per la questione in oggetto.

L’Avv. Sempronia ha dato risposta all’Avviso pubblico della Regione Friuli Venezia Giulia avente così denominato: “Avviso pubblico multi-azione per la presentazione di progetti da finanziare a valere sul Fondo Asilo, Migrazione e Integrazione 2014-2020 – OS2 Integrazione/Migrazione legale – ON2 Integrazione – Piani d’intervento regionali per l’integrazione dei cittadini di paesi terzi.

Avviso pubblico di selezione per l’affidamento di quattro incarichi:

1 “Revisore contabile”, 2 “Esperto legale”, 3 “Esperto di monitoraggio e valutazione”, 4 “Esperto amministrativo”.“.

L’Avviso è volto ad individuare una figura (esperto legale per quanto interessa) a cui affidare l’incarico in via eslcusiva e non già a costituire un albo cui attingere in caso di necessità.

Il Progetto cui afferisce l’incarico, denominato “PROGETTO MULTIFAMI FVG AZIONE 02” è relativo alla promozione dell’accesso ai servizi per l’integrazione e prevede il potenziamento dei servizi territoriali a favore della popolazione straniera, progetto di cui la Regione FVG è capofila di una rete di partenariato.

La determina dirigenziale con cui il Direttore del servizio competente della Regione FVG approvò l’Avviso pubblico reca, fra l’altro, tale premessa: “Richiamato l’articolo 5.3 delle rispettive Convenzioni di sovvenzione che, al fine di snellire le procedure di controllo gestionale in capo all’Autorità Responsabile e di prevedere termini più brevi per l’erogazione dei contributi, prevede che venga fatto ricorso ad un Revisore indipendente per la verifica amministrativocontabile di tutte le spese sostenute e rendicontate ed un Esperto legale per la verifica di tutte le procedure per gli affidamenti di forniture, servizi, di lavori e di tutti gli incarichi individuali esterni formalizzati nell’ambito del progetto, per i cui adempimenti sono previste a budget le somme complessive di € 12.000,00 (Revisore contabile e 6.000,00 (Esperto legale) e imputate alla voce di costo G – Auditors;“.

L’incarico viene affidato, dopo la selezione e l’individuazione del soggetto idoneo, nel caso di specie l’Avv. Grandi, previa sottoscrizione di contratto.

Nel contratto che la Collega ha inviato, nelle premesse, dopo avere richiamato il precdente passaggio citato dalla deermina dirigenziale, si specifica anche quanto segue: “La Regione Friuli Venezia Giulia, dopo aver preliminarmente accertato mediante l’effettuazione di formale interpello prot. …..l’impossibilità oggettiva di utilizzare a tal fine le risorese umane disponibili al suo interno, ha avviato una procedura selettiva mediante la pubblicazione ssul B.U.R. n. 23 del 7 giugno 2017 un Avviso per l’affidamentodi quattro incarichi: …Esperto Legale, …“.

Dall’insieme di questi primi elementi si ravvisa, innazitutto, un dato rilevante. L’incarico di Esperto Legale non nasceva originariamente come incarico esterno (e dunque questo non era un requisito richiesto nella Convenzione di sovvenzionamento, che tuttavia non sono riuscita a reperire), ma poteva essere anche svolto da personale dipendente della Regione. L’avviso pubblico si è infatti reso necessario solo a causa di inesistenza di idonee risorse “interne”.

Altri elementi di valutazione ricavabili dal testo del contratto.

L’incarico non è un incarico professionale come usualmente avviene in relazione ai bandi degli enti pubblici. Ma un incarico ad hoc per una precisa finalità ed in riferimento ad un progetto esattamente individuato.

L’art. 1, oggetto dell’incarico, prevede che l’Esperto legale svolga l’attività di: “la verifica della corretta applicazione delle procedure di selezione di affidamento di forniture, servizi, di lavori e di tutti gli incarichi esterni (persone fisiche o giuridiche) coinvolti nella realizzazione delle attività previste dal progetto….“. Dicitura un po’ generica e vaga. Non si chiede una consulenza legale (preventiva o postuma), ma una sorta di controllo sulle procedure. Non un’attività “altra” rispetto a quella amministrativa degli affidamenti, ma che risulta essere un momento della stessa.

Tale passaggio va letto con riferimento al successivo art. 3 inerente le modalità di svolgimento dell’incarico. Tale articolo prevede che l’esperto legale svolga: “le attività di verifica della correttezza di tutte le procedure di affidamento di incarichi/appalti a persone giuridiche e fisiche coinvolte nella realizzazione delle attività progettuali, con particolare riguardo a:

  • ogni domanda di rimborso (intermedio/finale) inviata dal Beneficiario finale capofila del progetto;
  • tutta la documentazione in originale a supporto degli affidamenti espletati in ambito progettuale e la relativa documentaizone contrattuale.

 Riferimenti normativi per le attività di verifica

Nello svolgimento delle verifiche di competenza, l’Esperto legale deve attenersi a quanto previsto dalla normativa comunitaria e nazionale nonché dalle linee guida e dalle disposizioni operative definite dalla Commissione Europea e dall’Autorità Delegata per l’attuazione e la rendicontazione dei progetti finanziati.

In particolare, le norme, i documenti e la modulistica specificamente predisposta e a cui fare riferimento e da utilizzare nello svolgimento dell’attività di cui all’art. 1 Oggetto dell’incarico, sono da reperire sul portale del Ministero dell’Interno Fondo Asilo Migrazione Integrazione.“.

Attività della verifica

Le attività di verifica decono essere svolte in conformità e secondo le tempistiche della Convenzione di Sovvenzione, dal Vademecum di Attuazione dei Beneficiari Finali e successive Disposizioni Operative e devono riguardare:

  • la verifica di tutti gli affidamenti presentati, la loro coerenza…omssis…
  • L’eleggibilità della spesa rendicontata sulla base delle regole di ammissibilità …omissis…
  • La completezza della documentazione probatoria a supporto delle procedure per l’affidamento di servizi…

 Strumenti di verifica

L’Esperto Legale, dopo avere completato le verifiche di comptenza, come sopra descrittte, deve procedere alla formalizzazione delle stesse attraverso la predispozione e la validazione dei sotto elencati documenti e modelli forniti dall’Autorità Delegata (AD) FAMI:

  • Attestazione legale;
  • Allegato 1 “Domanda di rimborso – Dettaglio delle spese verificte”…omissis…;
  • Allegato 2 “Risultanze della verifica dell’Esperto legale”;
  • Allegato 3 “Dichiarazione sostitutiva iscrizione albo professionale“.

L’art. 5 successivo recante obblighi dell’incaricato così precisa:

L’Esperto Legale è tenuto ad eseguire il servizio nei termini e secondo le modalità indicati e richiamati nel presente atto.

L’incarico è svolto dall’Esperto legale in piena ed assoluta autonomia, senza vincoli d’orario, senza alcun assoggettamento gerarchico o vincolo di subordinazione ed in raccordo funzionale con i competenti uffici della Direzione.

L’incaricato è tenuto all’osservanza del “Codice di comportamento dei dipendenti della Regione Friuli Venezia Giulia”, approvato …omissis…

L’Amministrazione regionale può risolvere il contratto in caso di violazione da parte del contraente degli obblighi di cui al Codice di comportamento dei dipendenti della Regione Friuli Venezia Giulia, in relazione alla gravità della violazione. …omissis…”.

Quanto alla durata, l’incarico ha una durata predeterminata fissata, dall’art. 2 del contratto, che va dalla stipula del contratto alla data del 20.11.2018, ma tesualmente si legge: “salvo eventuali proroghe concesse dall’A.D. del Fondo Asilo, Migrazione e Integrazione)…”.

Infine alcuni elementi tratti dall’Avviso pubblico.

All’art. 1 natura degli incarichi, fra l’altro si legge: “Gli incarichi, che hanno validità fino al 30 settembre 2018, sono svolti in piena ed assoluta autonomia, senza vincoli d’orario, senza alcun assoggettamento gerarchico o vincolo di subordinazione ed in raccordo funzionale con i competenti uffici della Direzione centrale lavoro, formazione, istruzione, pari opportunità, politiche giovanili, ricerca e università – Servizio istruzione e politiche giovanili per il PROG 1487 e della Direzione centrale cultura, sport e solidarietà – Servizio coordinamento degli interventi in materia di promozione delle attività e dei servizi di accoglienza e integrazione sociale degli immigrati per il PROG 1415.“.

All’art. 2 inerente l’oggetto dell’incarico si legge: “Incarico n. 2 – Esperto Legale

L’incarico sarà affidato ad un avvocato iscritto all’Albo degli Avvocati da almeno 5 anni con il compito di effettuare le verifiche per la corretta applicazione – da parte dei partner di progetto – dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, per la corretta applicazione delle procedure di selezione di affidamento di forniture, di servizi, di lavori e di tutti gli incarichi esterni (persone fisiche o giuridiche) necessari alla realizzazione delle attività progettuali.

Attività da svolgere: verifica della correttezza di tutte le procedure di affidamento di incarichi/appalti a persone fisiche e giuridiche rispetto alle attività previste nelle Convenzioni di Sovvenzione e rispetto alla normativa

comunitaria e nazionale con particolare riguardo ai Regolamenti UE nn. 514/2014, 516/2014 e 840/2015, al D.Lgs 50/2016 (Codice degli appalti), agli artt. 3 e 6 della Legge 136/2010, e al D.L. 187/2010 conv. L. 217 del 17 dicembre 2010 (Legge sulla Tracciabilità dei Flussi Finanziari).

Il corrispettivo che la Regione s’impegna a corrispondere all’Esperto Legale è determinato in conformità all’importo previsto nei budget delle Convenzioni di Sovvenzione e ammonta complessivamente a € 6.000,00.= (seimila/00) lordi (€ 3.000,00.= per ciascun progetto), comprensivi di ogni onere previdenziale, assicurativo, assistenziale e fiscale di competenza dell’incaricato, nonché di qualsiasi altra spesa connessa ad eventuali trasferte e missioni. Il corrispettivo delle prestazioni verrà liquidato al professionista secondo le modalità previste nel Vademecum di attuazione e nel Manuale delle spese, su presentazione della fattura professionale e subordinatamente al parere positivo di conformità della prestazione da parte dei Direttori dei due Servizi regionali competenti.

Strumenti di verifica: le attività di verifica devono essere svolte secondo le tempistiche e le modalità definite dalle Convenzioni di Sovvenzione, dal Vademecum di Attuazione dei Beneficiari finali e successive disposizioni operative.“.

All’art. 3 si tratta delle modalità di svolgimento dell’incarico come segue: ” 1. Il servizio si svolgerà presso le sedi della Regione Friuli Venezia Giulia e le sedi dei partner del progetto …omissis..

e dovrà essere svolto in costante raccordo con gli uffici regionali dell’Area Istruzione, alta formazione e ricerca …omissis…, garantendo anche l’eventuale partecipazione a riunioni indette dal Capofila con i partner.

  1. Tutti i soggetti incaricati dovranno prendere visione dei documenti di progetto in originale e/o presso le sedi dei partner (dove verranno conservati) o presso l’archivio di progetto dei due Servizi interessati. Le spese di eventuali trasferte sono a carico dei soggetti individuati.
  2. I soggetti incaricati dei servizi dovranno tempestivamente segnalare, in corso d’opera, o al termine di ciascuna verifica, eventuali problematiche o anomalie o gravi irregolarità riscontrate nell’espletamento dell’attività di competenza.

*****

Questi elementi, desunti dalla documentazione reperita, letti attraverso le indicazini, sopra ricordate in via generale, sia della Suprema Corte, sia del CNF, portano a dovere affermare che l’icnarico che l’Avv. Semproniadovrebbe assumere con la Regione FVG non sia compatibile con l’iscrizione all’Albo degli Avvocati.

Queste le considerazioni.

a) Il fatto che l’incarico in questione venga conclamato come autonomo e senza vincoli gerarchici è di poco pregio (art. 5 del contratto), dal momento che, invece, assume rilievo la circostanza che le modalità di svolgimento sono predeterminate, sia come contenuto, che come strumenti da utilizzare. Ciò contrasta con il principio fondamentale di cui al comma 1 dell’art. 2 L.P.: ” L’avvocato è un libero professionista che, in libertà, autonomia e indipendenza, svolge le attivita’ di cui ai commi 5 e 6.“.

Ed invero, come visto dalla lettura del contenuto del contratto inerente lo svolgimento dell’incarico, si ricava come l’attività dell’Esperto legale debba muoversi in rigidi parametri predeterminati dall’Amministrazione. Appare contrastante con i predetti principi il fatto che un contratto di affidamento dell’incarico determini in modo stringente le modalità dell’attività richiesta, arrivando addirittura ad individuare i Riferimenti normativi da utilizzare.

Il contenuto dell’incarico appare non conforme al contenuto tipico della professione legale.

Come si legge, sempre nell’art. 3 del contratto: “Le attività di verifica…omissis… devono riguardare:

  • la verifica di tutti gli affidamenti presentati, la loro coerenza…omssis…
  • L’eleggibilità della spesa rendicontata sulla base delle regole di ammissibilità …omissis…
  • La completezza della documentazione probatoria a supporto delle procedure per l’affidamento di servizi…

contenuto che denota, soprattutto con riferimento alla eleggibilità della spesa rendicontata, più una attività di verificazione amministrativa, che compete all’amministrazione e di cui questa si assume la responsabilità, e non già un’attività di consulenza finalizzata a condurre nel miglior modo possibile e secondo legittimità le sclte e le azioni della P.A.

Rilevante poi, a mio modo di vedere, è la definizione dell’attività richiesta, così come indicata all’art. 5 (Obblighi dell’incaricato), laddove testualmente si afferma: “L’Esperto Legale è tenuto ad eseguire il servizio nei termini e secondo le modalità indicati e richiamati nel presente atto…“. L’utilizzo del termine “servizio” denota una scelta semantica ben orientata e se l’obbligo è quello del servizio (da leggersi in relazione anche al fatto che la scelta di avvalersi di un Esperto legale esterno operata dalla Regione deriva dal fatto che all’interno non sono state rinvenute risorse idonee), questo avvalora l’ipotesi di un incarico che non sia autonomo e caratteristico della attività legale.

Anche la richiesta di validazione di specifici documenti (art. 3 Strumenti di verifica) denota, a mio avviso, un vincolo non compatibile con la attività professionale.

Elemento poi estremamente rilevante è la previsione dell’obbligo dell’incaricato di “osservanza del “Codice di comportamento dei dipendenti della Regione Friuli Venezia Giulia”“. Tale previsione, la cui violazione può portare alla risoluzione del contratto, denota nell’intenzione dell’Amministrazione la natura vincolata del rapporto in esame.

Il Consiglio, all’esito, ringrazia l’avv. Beatrice Belli per il parere reso che fa proprio nei termini sopra esposti.

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